La FWB peut valablement renoncer au marché SEPPT après avoir constaté que les deux offres sont irrégulières
Demande rejetée : la FWB a pu valablement renoncer à l'attribution du marché SEPPT après avoir, dans une troisième décision suffisamment motivée, constaté que l'offre de Cohezio était, comme celle de CESI, affectée d'une irrégularité substantielle et que le critère d'attribution litigieux devait être revu.
Que s'est-il passé ?
La Communauté française lance en mai 2023 un marché de services pour la désignation d'un service externe de prévention et de protection au travail (SEPPT) pour l'ensemble de ses services, par procédure négociée directe avec publication préalable et publicité européenne. Le marché prend la forme d'un accord-cadre de quatre ans, attribué sur base du meilleur rapport qualité/prix (300 points). Le troisième critère d'attribution (« délais et disponibilité », 25/300 points) comporte 12 sous-critères, dont les sous-critères 2 à 4 concernent les délais de transmission de formulaires d'évaluation de santé et de mise à jour de l'interface informatique, exprimés en heures, « à partir de la fin du RDV de l'évaluation de santé ». La formule de cotation prévoit Cmax × (Mmin/M). Seuls deux soumissionnaires déposent offre : Cohezio et CESI. CESI propose des délais de zéro pour les sous-critères 2 à 4, Cohezio propose 0,02 heure (soit 1,2 minute, précisant « 1 min après l'issue de l'examen »). Le 10 novembre 2023, le marché est attribué à CESI. Par arrêt n° 258.355 du 8 janvier 2024, le Conseil d'État suspend cette attribution : un délai de zéro est impossible puisque les opérations de transmission doivent s'effectuer après la fin du rendez-vous selon le cahier des charges, la formule de cotation (0/0) est mathématiquement inapplicable, et l'offre de CESI est entachée d'une irrégularité substantielle au sens de l'article 76, §1. Le 9 janvier 2024, la FWB retire la décision d'attribution. Le 19 janvier 2024, la FWB prend deux décisions : prolongation du contrat existant avec Cohezio jusqu'au 31 décembre 2024, et renonciation au marché avec cinq motifs. Par arrêt n° 259.137 du 14 mars 2024, le Conseil suspend cette renonciation : les motifs sont soit inexacts (expiration du délai de validité des offres, absence de temps pour une nouvelle analyse), soit insuffisamment motivés (impossibilité de postposer l'exécution, volonté de revoir les documents, souhait d'élargir la concurrence). Le Conseil précise que l'exigence de motivation formelle doit être renforcée vu les circonstances particulières (deux offres seulement, offre de Cohezio déclarée régulière, arrêt du 8 janvier imposant l'écartement de CESI). Le 5 avril 2024, la FWB retire cette décision. Le 26 avril 2024, la FWB adopte une troisième décision de renonciation avec motivation beaucoup plus circonstanciée. Deux motifs déterminants sont invoqués. Premier motif : la volonté de revoir le troisième critère d'attribution — la FWB expose en détail que le critère, tel que rédigé, ne permet pas de rencontrer ses besoins dans le respect de la concurrence, puisque les deux soumissionnaires proposent des systèmes de transmission identiques (transmissions et mises à jour automatiques pendant le rendez-vous) mais que l'application stricte du critère conduirait à écarter une offre pour irrégularité substantielle et à retenir l'autre au seul motif que le médecin-conseil a reçu l'instruction d'attendre la fin du rendez-vous pour « cliquer » sur le bouton opérant les transmissions. Deuxième motif (nouveau) : l'irrégularité de l'offre de Cohezio — la FWB procède à une nouvelle analyse et constate que Cohezio, comme CESI, prévoit la transmission et la mise à jour pendant le rendez-vous d'évaluation de santé, en violation du point de départ des délais imposé par le cahier des charges. L'arrêt n° 259.137 avait précisé que le Conseil d'État ne s'était pas prononcé sur la régularité de l'offre de Cohezio et n'avait donc pas imposé de la confirmer régulière. Le Conseil examine le moyen unique et constate que les deux motifs sont prima facie exacts, pertinents et légalement admissibles. Chacun justifie à lui seul la renonciation. Cohezio ne démontre ni erreur manifeste d'appréciation, ni violation du principe d'égalité, ni méconnaissance du principe de séparation des pouvoirs ou de l'autorité de chose jugée. La demande de suspension est rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre les exigences de motivation renforcée applicables à la renonciation d'un marché lorsque le Conseil d'État a préalablement suspendu des décisions antérieures. Le pouvoir adjudicateur conserve son pouvoir discrétionnaire de renoncer même après deux suspensions, mais la motivation formelle doit être renforcée pour exclure tout risque d'arbitraire. Le Conseil confirme qu'un pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre de la réfection de son acte, procéder à une nouvelle analyse de la régularité d'une offre précédemment déclarée régulière et conclure à son irrégularité — l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt de suspension n'impose pas de confirmer la régularité d'une offre que le Conseil d'État n'a pas lui-même examinée. Un critère d'attribution mal rédigé, qui produit des résultats inadéquats, peut à lui seul justifier la renonciation au marché.
La leçon
Lorsque le Conseil d'État suspend une décision de renonciation : corrigez les motifs invalidés par le Conseil et enrichissez la motivation formelle de manière circonstanciée — ne vous contentez pas de reformuler les mêmes motifs insuffisants. Le pouvoir discrétionnaire de renoncer subsiste après une suspension, mais la motivation doit être renforcée pour exclure tout arbitraire. Un pouvoir adjudicateur peut réexaminer la régularité d'une offre précédemment déclarée régulière, même après un arrêt de suspension — le Conseil ne s'est pas prononcé sur cette régularité. Un critère d'attribution inadéquat, qui conduit à des résultats contraires à la volonté du pouvoir adjudicateur, peut justifier la renonciation au marché.
Posez-vous la question
Mes motifs de renonciation sont-ils exacts, pertinents et admissibles, formulés dans une motivation formelle circonstanciée ? Ai-je tenu compte des enseignements des arrêts de suspension antérieurs en corrigeant effectivement les motifs invalidés ? Ai-je procédé à une nouvelle analyse complète avant de conclure à l'irrégularité d'une offre précédemment déclarée régulière ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →