De regularisatiemogelijkheid voor fiscale schulden geldt ook bij dwingende spoed — en dwingende redenen van algemeen belang laten juist toe om voorbij te gaan aan de uitsluiting zelf, niet aan de regularisatieplicht
De Raad van State vernietigt de gunning van een opdracht voor elektriciteitslevering aan de stad Sint-Niklaas, omdat de aanbestedende overheid een inschrijver met fiscale schulden heeft uitgesloten zonder hem de wettelijk verplichte eenmalige regularisatiemogelijkheid van vijf werkdagen te bieden — terwijl dwingende spoed geen rechtvaardiging vormt om de regularisatieplicht over te slaan, en de wet integendeel voorziet dat dwingende redenen van algemeen belang toelaten om de verplichte uitsluiting zelf buiten toepassing te laten.
Que s'est-il passé ?
De stad Sint-Niklaas schreef via een openbare procedure een opdracht voor leveringen uit: de levering van elektriciteit aan installaties en gebouwen van de stad, de politiezone, kerkfabrieken, het OCMW, de Sint-Niklase Maatschappij voor de Huisvesting (SNMH) en de Hulpverleningszone Waasland. De looptijd bedroeg twee jaar met de mogelijkheid tot verlenging met één jaar. De raming bedroeg 16.275.000 euro exclusief btw — boven de Europese drempel. De opdracht werd nationaal en Europees bekendgemaakt. Er werd geen enkele offerte ingediend. De stad schakelde over op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed (artikel 42, § 1, 1°, b, wet van 17 juni 2016): het lopende leveringscontract liep af op 31 december 2022 en de distributienetbeheerder was al op de hoogte gebracht dat de leveringen zouden stoppen. Op 28 november 2022 contacteerde de stad drie potentiële leveranciers. De nv L. diende op 7 december 2022 een offerte in, geldig tot 13 december om 16 uur. De stad nodigde vervolgens op 9 december 2022 — pas twee dagen later en niet gelijktijdig met de andere inschrijvers, in strijd met artikel 94 KB Plaatsing — ook de NV E. uit, die dezelfde dag een offerte indiende. Op 10 december stelde de stad verduidelijkingsvragen over de prijszetting, die dezelfde dag werden beantwoord. Op 11 december 2022 raadpleegde de stad het Telemarc-attest en stelde vast dat de NV E. een opeisbare fiscale schuld had van meer dan 3.000 euro. In het gunningsverslag van 12 december werd de offerte van de NV E. onregelmatig verklaard en uitgesloten wegens fiscale schulden, zonder haar de eenmalige regularisatiemogelijkheid van vijf werkdagen te bieden die artikel 68, § 1, derde lid, van de wet voorschrijft. De opdracht werd gegund aan de nv L. als enige regelmatige offerte, voor een periode van één jaar. De NV E. had op het moment van inschrijving zelf nog geen kennis van de fiscale schulden — de per post verstuurde aanslagbiljetten waren nog niet ontvangen. Zij betaalde de aanslagbiljetten op 15 december 2022, twee dagen na ontvangst ervan. Het verzoekschrift werd ingediend op 13 februari 2023. De verwerende partij voerde drie argumenten aan. Ten eerste: de regularisatietermijn van vijf werkdagen was onverenigbaar met de dwingende spoed — de offerte van de nv L. was maar geldig tot 13 december, en wachten tot 19 december zou de tijdige gunning in gevaar brengen. Ten tweede: de regularisatiemogelijkheid van artikel 68 was strijdig met richtlijn 2014/24/EU. Ten derde: schulden die bestonden vóór de offerte konden niet meer worden geregulariseerd door betaling ná de offerte, verwijzend naar artikel 68, § 3. De verwerende partij wierp ook vier excepties van gebrek aan belang op. De eerste — dat de stad niet verplicht was de NV E. uit te nodigen — werd verworpen: als uitgenodigd en uitgesloten inschrijver had zij belang bij middelen die aanvoeren dat zij ten onrechte werd uitgesloten. De tweede — laattijdigheid van de offerte — werd verworpen: de offerte was ingediend binnen de door de stad zelf gestelde termijn; de omstandigheid dat de stad zelf niet gelijktijdig had uitgenodigd, ontneemt de verzoeker haar belang niet. De derde — dat de NV E. inhoudelijk niet de beste offerte had — werd verworpen: het gunningsverslag gaf geen scores, en de opdracht werd gegund enkel omdat het de enige regelmatige offerte betrof. De vierde — omvang van het beroep — miste feitelijke grondslag. De Raad verwierp alle drie de inhoudelijke argumenten. De wet voorziet geen uitzondering op de regularisatiemogelijkheid bij dwingende spoed. De uitdrukking 'behalve om dwingende redenen van algemeen belang' in artikel 68, § 1, eerste lid, slaat op de verplichte uitsluiting zelf — niet op de regularisatiemogelijkheid. Dwingende redenen van algemeen belang laten dus juist toe om voorbij te gaan aan de uitsluiting als zodanig, maar vormen geen grond om de regularisatieplicht over te slaan. Over de richtlijn-conformiteit: de stad toonde niet aan dat de fiscale schulden waren vastgesteld bij een onherroepelijke rechterlijke of administratieve beslissing (artikel 57, lid 2, eerste alinea, richtlijn 2014/24/EU). Artikel 57, lid 2, derde alinea, laat betaling achteraf uitdrukkelijk toe. Het Hof van Justitie oordeelde eerder dat lidstaten mogen bepalen binnen welke termijn ondernemers zich in regel stellen (arrest Ciclat, C-199/15, 10 november 2016). De prejudiciële vraag werd niet gesteld. Over het derde argument: de wettekst spreekt uitdrukkelijk over de kans om zich 'in de loop van de plaatsingsprocedure in regel te stellen' en over het bewijs van 'regularisatie' — niet over het bewijs dat men al in regel was. Het beroep tegen de impliciete weigeringsbeslissing werd niet-ontvankelijk verklaard: de verzoekende partij toonde niet aan dat de opdracht enkel aan haar mocht worden gegund. De gunningsbeslissing werd vernietigd op grond van het eerste middel (schending artikel 68, § 1, derde lid). Het beroep werd voor het overige verworpen. Staatsraad Patricia De Somere bracht verslag uit. Eerste auditeur Ines Martens stelde een verslag op en gaf een eensluidend advies. Het arrest werd gewezen door kamervoorzitter Geert Debersaques, staatsraden Kaat Leus en Patricia De Somere, bijgestaan door griffier Johan Pas. De kosten — rolrecht van 200 euro, bijdrage van 24 euro en rechtsplegingsvergoeding van 770 euro — werden ten laste van de verwerende partij gelegd.
Pourquoi c'est important ?
Dit arrest verduidelijkt de verhouding tussen de regularisatiemogelijkheid van artikel 68, § 1, derde lid, van de wet van 17 juni 2016 en de dwingende spoed bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. De regularisatieplicht geldt onverkort, ook bij dwingende spoed. De uitzondering voor 'dwingende redenen van algemeen belang' in artikel 68 slaat op de verplichte uitsluiting zelf, niet op de regularisatiemogelijkheid — zodat die redenen juist toelaten om een inschrijver met fiscale schulden niet uit te sluiten, maar nooit toelaten om hem uit te sluiten zonder regularisatiekans. Het arrest bevestigt ook dat de regularisatie de effectieve betaling van schulden na de offerte omvat — het gaat niet om het bewijs van voorafgaande betaling. Artikel 68, § 3, gaat over een ander geval: wanneer de inschrijver al vóór de offerte had betaald. Tot slot bevestigt het arrest dat artikel 68 verenigbaar is met richtlijn 2014/24/EU, mede gelet op het arrest Ciclat van het Hof van Justitie.
La leçon
Bied als aanbestedende overheid altijd de eenmalige regularisatiemogelijkheid van vijf werkdagen wanneer een inschrijver niet in regel blijkt met zijn fiscale of sociale verplichtingen — ook bij dwingende spoed. Als de tijdsdruk zo groot is dat je geen vijf werkdagen kunt wachten, gebruik dan de 'dwingende redenen van algemeen belang' niet om de regularisatieplicht te omzeilen, maar om de verplichte uitsluiting zelf buiten toepassing te laten. Beperk ook je eigen tijdsdruk niet onnodig door inschrijvers niet gelijktijdig uit te nodigen of door te laat het Telemarc-attest te raadplegen.
Posez-vous la question
Heb ik bij het vaststellen van een fiscale of sociale schuld in hoofde van een inschrijver de wettelijk verplichte eenmalige regularisatiemogelijkheid van vijf werkdagen geboden — en heb ik, als dwingende spoed speelt, overwogen of ik op grond van dwingende redenen van algemeen belang de verplichte uitsluiting zelf buiten toepassing kan laten in plaats van de regularisatieplicht over te slaan?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →