Twee gelijke scores van 90/100, een ander 'concreet geval' om ze te splitsen — en de Raad vernietigt: dat is een nieuw gunningscriterium toevoegen

Wat gebeurde er?

Het Nationaal Orkest van België schreef in november 2013 een offerteaanvraag uit voor het terrestrische vervoer van muziekinstrumenten, met laden en lossen en aanverwante prestaties. Looptijd vier jaar, raming 160.000 euro excl. btw, onder de Europese drempel. Diensten van categorie B (bijlage II A). Geschatte volumes 'ten titel van voorbeeld': ongeveer 8 internationale transporten per jaar en 10 nationale per maand. Zes gunningscriteria, samen 100 punten: het totaalbedrag van drie voorbeeld-offertes (25), het uurtarief van het personeel (25), het werkplan (15), de structuur en flexibiliteit van het team plus back-up (15), beschikbaarheid en reactiesnelheid (10) en aanverwante diensten zoals pianoverhuis, orgels en bureautransport (10). Vier offertes ingediend. Op 22 januari 2014 evalueerde de raad van bestuur van het ONB: Luxtax en Demeu-Debrye stonden gelijk met 90/100, Actimovers 76,5 en Pierson 53,5. Luxtax had betere scores op het eerste criterium (de drie voorbeeld-offertes) en op het zesde (aanverwante diensten); Demeu-Debrye had betere uurtarieven. Bij gelijke score voorziet artikel 101 §3 KB Plaatsing in een specifieke procedure: de aanbesteder vraagt aan de betrokken inschrijvers verbetervoorstellen voor hun offerte; blijven de offertes gelijk, dan volgt een trekking aan het lot. Het ONB ging een andere weg. Op 30 januari 2014 stuurde het aan álle vier inschrijvers een brief 'informations complémentaires', met de vraag om tegen 10 februari een prijs te bepalen op basis van een gedetailleerd maandplanning. De vier prijzen: Luxtax 11.797 euro, Actimovers 15.548 euro, Demeu-Debrye 16.570 euro, Pierson 30.227 euro. Op 26 maart 2014 gunde het ONB de opdracht aan Luxtax. Na bezwaar over de taal — de oorspronkelijke beslissing was enkel in het Nederlands — werd de beslissing op 14 juli 2014 'vervangen' door tweetalige beslissingen op grond van artikel 58 al. 3 van de gecoördineerde wetten op het taalgebruik. Demeu-Debrye stelde annulatieberoep in tegen de vervangbeslissing van 14 juli 2014. Het ONB voerde aan dat dit louter een vormregularisatie was zonder zelfstandige aanvechtbaarheid. De Raad weerlegt: door een nieuwe beslissing aan te nemen die de oude 'vervangt', heeft het ONB de oorspronkelijke beslissing uit de rechtsorde verwijderd; de nieuwe beslissing is wel degelijk een aanvechtbaar nieuw besluit, anders zou de bescherming van de inschrijver verloren gaan. Beroep ontvankelijk. Ten gronde toetst de Raad of de werkwijze van het ONB met artikel 101 §3 verenigbaar is. Twee hypotheses. Als het ONB artikel 101 §3 wilde toepassen, dan moest het zijn vraag richten tot de twee gelijk gerangschikte inschrijvers (Luxtax en Demeu-Debrye), en hen uitdrukkelijk meedelen dat het om verbetervoorstellen ging. Dat is niet gebeurd: de brief ging naar alle vier en de term 'verbetering' kwam er niet in voor. Als het ONB artikel 101 §3 niet wilde toepassen, dan moet worden onderzocht of het in werkelijkheid een mechanisme heeft opgezet om twee gelijke offertes te splitsen zonder de voorwaarden van die bepaling te respecteren. Dat is wat hier gebeurde: het ONB gebruikte de antwoorden niet om de evaluatie van álle offertes op het eerste criterium opnieuw te doen, maar maakte een afzonderlijke tweede vergelijkingstabel — een nieuw vergelijkingscriterium. Dat het ONB dat criterium niet toepaste op de rangschikking van alle offertes bewijst dat het enkel diende om Demeu-Debrye en Luxtax van elkaar te scheiden. Daarbovenop: de inschrijvers wisten niet dat twee offertes gelijk stonden (het analyseverslag van 22 januari was hen niet meegedeeld) en de brief sprak van 'établissement de prix sur base du planning en annexe' — geen 'verbetering offerte'. In de Nederlandse versie van de brief was het terminologisch nog explicieter ('prijsbepaling (offerte)', 'bijkomende voorstellen'), wat een onthullend taalverschil opleverde. Tweede en derde tak van het middel gegrond. De gunningsbeslissing van 14 juli 2014 wordt vernietigd; rechtsplegingsvergoeding van 700 euro plus 200 euro andere kosten ten laste van het ONB.

Waarom doet dit ertoe?

Gelijke scores na evaluatie zijn niet zo zeldzaam als ze lijken — zeker bij kleinere opdrachten met enkele inschrijvers en kwantitatieve criteria. Wat dit arrest leert: artikel 101 §3 KB Plaatsing is geen flexibele suggestie, het is een dwingend kader. De aanbestedende overheid mag geen 'creatief' tussenpad bewandelen — geen nieuwe vergelijkingsoefening, geen extra concrete cases, geen aanvullende prijsbepaling die in werkelijkheid een tweede gunningsbeslissing draagt. Voor aanbesteders: als jouw beoordelingstabel twee offertes op exact dezelfde score zet, beslis op datzelfde moment expliciet of je artikel 101 §3 toepast (verbetervoorstel aan de twee, loting indien nog steeds gelijk) of een ander wettelijk gefundeerd mechanisme — en motiveer die keuze. Voor inschrijvers die een brief om 'aanvullende informatie' krijgen na de offertes openen: lees aandachtig of de aanbesteder spreekt van een 'verbetering offerte' (artikel 101 §3) of van iets anders. De terminologie heeft procedurele gevolgen.

Gerelateerde arresten

• Arrest 242254 — Gelijke offertes en de toepassing van artikel 101 §3
• Arrest 260520 — Onderscheid tussen het regulariseren van een offerte en het toevoegen van criteria
• Arrest 260832 — Procedure bij gelijke economisch voordeligste offertes