'De prijzen zijn vertrouwelijk' is geen geldige reden om ze uit een gunningsbeslissing te wissen
De Raad van State schorst de gunning aan Witteveen+Bos van een natuurherstelopdracht, omdat het Vlaamse Gewest in het verstrekte gunningsverslag zowel de inschrijvingsprijzen als de puntenverdeling per gunningscriterium had geanonimiseerd — alleen totaalscores werden vermeld — en omdat de motieven achteraf bezorgen niet volstaat om dat gebrek aan formele motivering te helen.
Wat gebeurde er?
Het Agentschap voor Natuur en Bos van het Vlaamse Gewest schrijft een dienstenopdracht uit voor 'maatregelen tot ecologisch herstel en verbinding VNR Teut en Tenhaagdoornheide te Houthalen-Helchteren en Zonhoven'. De opdracht wordt geraamd op 90.750 euro incl. btw en gegund via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op grond van artikel 26, § 1, 1°, a) van de overheidsopdrachtenwet 2006 — bedoeld voor opdrachten onder 207.000 euro waarbij maar één fase wordt georganiseerd. Twee inschrijvers dienen offerte in: Arcadis Belgium en Witteveen+Bos Belgium. Beide worden geselecteerd en regelmatig bevonden. De gunningscriteria zijn 'methodologie' (met vier subcriteria) en 'prijs'. Op 11 december 2015 wordt een gunningsverslag opgesteld: Arcadis behaalt 77/100, Witteveen+Bos 86,82/100. Het Agentschap volgt het voorstel en kent de opdracht toe aan Witteveen+Bos. Op 28 januari 2016 stuurt de aanbestedende dienst een aangetekende brief naar Arcadis met de melding dat haar offerte 'niet werd gekozen', met de vermelding dat de gemotiveerde gunningsbeslissing binnen 30 dagen kan worden opgevraagd — overeenkomstig artikel 29, § 2 van de wet 17 juni 2013. De gunningsbeslissing zelf is niet bijgevoegd. Arcadis vraagt op 1 februari 2016 om de gemotiveerde beslissing. Op 15 februari 2016 bezorgt het Agentschap het 'gemotiveerde gunningsverslag', met deze opmerkelijke bijgaande zin: 'Dit zonder vermelding van de inschrijvingsprijzen. Dit omdat de inschrijvingsprijs in een algemene offertevraag niet het enige gunningscriterium is.' Bij nazicht blijken niet alleen de inschrijvingsprijzen geschrapt te zijn — ook de puntentoekenning per gunningscriterium is gewist. Enkel de totaalscores van 77 en 86,82 worden meegegeven. Op 29 februari 2016 vraagt Arcadis een niet-bewerkte versie. Een dag later — op 1 maart 2016 — stelt Arcadis een UDN-vordering in. Twee dagen later, op 3 maart 2016, schrijft een ambtenaar van het Vlaamse Gewest aan de Raad van State: 'Mijns inziens is dit verzoekschrift zonder voorwerp geworden — we hebben ondertussen immers het volledige gunningsverslag bezorgd aan Arcadis.' Kamervoorzitter Dierk Verbiest beoordeelt eerst de ontvankelijkheid ratione temporis: de termijn van 15 dagen begint pas te lopen vanaf de kennisgeving van de gemotiveerde beslissing zélf — niet vanaf de loutere mededeling van 28 januari 2016 dat een beslissing genomen werd. De vordering, ingesteld op 1 maart 2016, is dus tijdig. Over de grond is de Raad scherp. De motiveringsplicht uit de wet van 29 juli 1991 vereist een 'pertinente' en 'draagkrachtige' motivering: pertinent betekent dat de motieven duidelijk met de beslissing te maken hebben, draagkrachtig dat ze de beslissing kunnen dragen. Zonder vermelding van de inschrijvingsprijzen kan Arcadis prima facie niet eens controleren of de aanbestedende dienst correct gebruik mocht maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, want artikel 26, § 1, 1°, a) hangt niet af van de geraamde waarde maar van de 'goed te keuren uitgave' — en die ligt in de gunningsprijs zelf. Zonder vermelding van de prijs- en puntentoekenning per gunningscriterium kan Arcadis evenmin afleiden waarom Witteveen+Bos en niet zij gekozen werd, en dus ook niet met kennis van zaken oordelen of een UDN of annulatie zinvol is. Dat is precies de ratio legis van de formele motiveringsplicht. Het argument dat het Agentschap inmiddels — na het indienen van het verzoekschrift — het volledige gunningsverslag heeft bezorgd, redt de zaak niet. Het doel van de motiveringsplicht is net dat de niet-gekozen inschrijver vóór de UDN-termijn van 15 dagen al over de motieven beschikt. Door de prijzen en puntenverdeling oorspronkelijk te wissen, dwong het Agentschap Arcadis om haar middelen te formuleren zonder kennis van de motieven — en ontnam het haar zo een wettelijke waarborg. Het middel is ernstig. De Raad beveelt de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de gunningsbeslissing. De kosten worden in beraad gehouden voor het verder procesverloop.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbestedende diensten is dit het schoolvoorbeeld van wat niét te doen bij kennisgeving aan een niet-gekozen inschrijver. Het idee dat je de prijzen of de puntendetails 'vertrouwelijk' mag houden omdat prijs niet het enige criterium is, is een drogreden — vertrouwelijkheid van prijsgegevens speelt op een ander moment (bv. publicatie van uittreksels, antwoorden op WOB-verzoeken), niet bij de motivering ten aanzien van de inschrijver van wie de offerte werd geweerd. De inschrijver moet beschikken over alles wat nodig is om te beoordelen of beroep zin heeft. Voor bid managers die de losers letter ontvangen: een gunningsverslag waarin alle prijzen en puntendetails ontbreken, is op zich al een ernstig procedureel gebrek. Je mag een UDN inschieten op grond van het gebrek zelf — zelfs als je de inhoudelijke gronden van de wering nog niet kent. Bonus: de termijn van 15 dagen begint pas te lopen wanneer je de gemotiveerde beslissing zelf in handen hebt, niet bij een eerste 'u bent niet gekozen'-brief.
De les
Als aanbestedende dienst: in de gemotiveerde gunningsbeslissing horen de inschrijvingsprijzen van alle bieders en de puntenverdeling per gunningscriterium thuis — niet alleen de totaalscores. Een argument zoals 'prijs is niet het enige criterium' is geen wettelijke vrijstelling van de motiveringsplicht. Als bid manager: ontvang je een gunningsverslag zonder prijzen of zonder puntendetails, schrijf dan binnen 15 dagen na de werkelijk gemotiveerde kennisgeving (niet de eerste 'u bent niet gekozen'-brief) een UDN waarin het motiveringsgebrek het eerste middel vormt. Achteraf het verslag aanvullen heelt het gebrek niet.
Te onthouden
- De gemotiveerde gunningsbeslissing moet de inschrijvingsprijzen én de puntenverdeling per gunningscriterium bevatten
- Vertrouwelijkheid van prijzen is geen geldige reden om die uit de motivering aan een niet-gekozen inschrijver te schrappen
- Bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder art. 26 § 1 1° a) telt niet de raming, maar de goed te keuren uitgave voor de drempel van €207.000 — zonder prijs is dat niet controleerbaar
- De UDN-termijn van 15 dagen begint pas te lopen vanaf de kennisgeving van de gemotiveerde beslissing zelf — niet vanaf de eerste 'u bent niet gekozen'-brief
- Een gebrek in de oorspronkelijke kennisgeving wordt niet geheeld door achteraf — na het indienen van het verzoekschrift — alsnog de motieven te bezorgen
Waarop letten
- Een gunningsverslag waarin enkel totaalscores staan en geen scores per criterium
- Mededeling dat de gunningsbeslissing 'kan worden opgevraagd binnen 30 dagen' — meestal duidt dit op een eerste informele brief, niet op de gemotiveerde beslissing zelf
- Argumenten van de aanbesteder zoals 'prijs is niet het enige criterium' om prijsdetails weg te laten
- Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor opdrachten dicht bij €207.000 — zonder zicht op de prijs is de keuze van procedure niet controleerbaar
- Aanbesteder die ná het verzoekschrift het volledige verslag bezorgt en stelt dat de zaak 'zonder voorwerp' is — dat is geen geldige uitweg
Stel jezelf de vraag
Open je laatste verzonden of ontvangen 'gemotiveerde gunningsbeslissing'. Staat erin: (1) de inschrijvingsprijs van elke gerangschikte bieder, (2) de puntentoekenning per gunningscriterium voor elke bieder, niet alleen totalen, (3) bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder art. 26 § 1 1° a): de werkelijke goed te keuren uitgave (niet alleen de raming) zodat de drempel van €207.000 verifieerbaar is? Als één van die drie ontbreekt, is de beslissing kwetsbaar voor schorsing.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →