'Les prix sont confidentiels' n'est pas une raison valable pour les caviarder dans une décision d'attribution
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Witteveen+Bos d'un marché de restauration écologique, parce que la Région flamande avait caviardé tant les prix d'offre que les notes par critère d'attribution dans le rapport qu'elle a remis — ne laissant que les scores totaux — et parce que la transmission ultérieure du rapport complet ne purge pas ce défaut de motivation formelle.
Que s'est-il passé ?
L'Agence flamande pour la Nature et les Forêts a lancé un marché de services pour des 'mesures de restauration et de connexion écologique du VNR Teut en Tenhaagdoornheide à Houthalen-Helchteren et Zonhoven'. Le marché est estimé à 90.750 euros TVAC et attribué par procédure négociée sans publicité sur la base de l'article 26 § 1 1° a) de la loi du 15 juin 2006 — applicable aux marchés en une phase sous 207.000 euros. Deux soumissionnaires déposent une offre : Arcadis Belgium et Witteveen+Bos Belgium. Les deux sont sélectionnés et leurs offres déclarées régulières. Les critères d'attribution sont 'méthodologie' (avec quatre sous-critères) et 'prix'. Le 11 décembre 2015, un rapport d'attribution est rédigé : Arcadis obtient 77/100, Witteveen+Bos 86,82/100. L'Agence suit la proposition et attribue le marché à Witteveen+Bos. Le 28 janvier 2016, le pouvoir adjudicateur adresse à Arcadis un courrier recommandé indiquant que son offre 'n'a pas été choisie', en précisant que la décision d'attribution motivée pourra être demandée dans les 30 jours, conformément à l'article 29 § 2 de la loi du 17 juin 2013. La décision elle-même n'est pas jointe. Arcadis la sollicite le 1er février 2016. Le 15 février 2016, l'Agence transmet le 'rapport d'attribution motivé' accompagné de cette mention remarquable : 'Sans mention des prix d'offre. Le prix d'offre n'est en effet pas le seul critère d'attribution dans un appel d'offres général.' À l'examen, non seulement les prix sont caviardés — les notes par critère d'attribution le sont aussi. Seuls les totaux de 77 et 86,82 figurent. Le 29 février 2016, Arcadis demande une version non caviardée. Le lendemain — 1er mars 2016 — Arcadis introduit une demande d'extrême urgence. Deux jours plus tard, le 3 mars 2016, un agent de la Région flamande écrit au Conseil d'État : 'Selon moi, cette requête est devenue sans objet — le rapport complet a entretemps été transmis à Arcadis.' Le président de chambre Dierk Verbiest se prononce d'abord sur la recevabilité ratione temporis : le délai de 15 jours ne court qu'à partir de la notification de la décision motivée elle-même — et non du simple courrier du 28 janvier 2016 annonçant qu'une décision a été prise. La requête introduite le 1er mars 2016 est donc dans les délais. Sur le fond, la Cour est tranchante. L'obligation de motivation découlant de la loi du 29 juillet 1991 exige une motivation 'pertinente' et 'suffisante' : pertinente signifie que les motifs doivent clairement se rapporter à la décision ; suffisante qu'ils doivent pouvoir la fonder. Sans les prix, Arcadis ne pouvait même pas vérifier si la procédure négociée sans publicité avait été utilisée à bon droit — l'article 26 § 1 1° a) ne dépend pas de l'estimation, mais de la 'dépense à approuver', qui est le prix attribué lui-même. Sans le prix et les notes par critère, Arcadis ne pouvait pas davantage comprendre pourquoi Witteveen+Bos avait été choisi et donc pas évaluer en connaissance de cause s'il valait la peine d'introduire un recours en extrême urgence ou en annulation. C'est précisément la ratio legis de la motivation formelle. L'argument que l'Agence avait — après l'introduction du recours — transmis le rapport complet ne sauve pas la cause. Le but de la motivation est précisément que le soumissionnaire évincé dispose des motifs avant l'échéance du délai de 15 jours. En caviardant les prix et les notes au départ, l'Agence a contraint Arcadis à formuler ses griefs à l'aveugle, la privant d'une garantie légale. Le moyen est sérieux. La Cour ordonne la suspension d'extrême urgence de la décision d'attribution. Les dépens sont réservés.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs, c'est l'exemple type de ce qu'il ne faut pas faire dans la notification à un soumissionnaire évincé. L'idée que vous pouvez garder les prix ou les notes par critère 'confidentiels' parce que le prix n'est pas le seul critère est un faux argument — la confidentialité des prix peut jouer pour les extraits publiés ou les demandes de publicité administrative, pas dans la motivation due au soumissionnaire écarté. Celui-ci doit disposer de tout ce qui lui est nécessaire pour juger si un recours en vaut la peine. Pour les bid managers qui reçoivent leur losers' letter : un rapport qui omet tous les prix et toutes les notes par critère est en soi un défaut procédural sérieux. Vous pouvez introduire une demande d'extrême urgence sur le seul défaut — avant même de connaître les motifs de fond du rejet. Bonus : le délai de 15 jours ne court qu'à partir du moment où vous avez la décision motivée en main, pas dès la première lettre 'votre offre n'a pas été retenue'.
La leçon
Pour le pouvoir adjudicateur : la décision d'attribution motivée doit reprendre les prix de tous les soumissionnaires classés et les notes par critère — pas uniquement les totaux. 'Le prix n'est pas le seul critère' n'est pas une exemption légale. Pour le bid manager : si vous recevez un rapport sans prix ou sans détail des notes, introduisez une demande d'extrême urgence dans les 15 jours suivant la véritable notification motivée (et non la première lettre 'vous n'avez pas été retenu'), en plaçant le défaut de motivation comme premier moyen. Transmettre la version complète après coup ne purge pas le vice.
Posez-vous la question
Ouvrez la dernière 'décision d'attribution motivée' que vous avez envoyée ou reçue. Elle contient-elle : (1) le prix d'offre de chaque soumissionnaire classé, (2) la note par critère d'attribution pour chaque soumissionnaire — pas seulement les totaux, (3) pour les procédures négociées sans publicité sous l'article 26 § 1 1° a) : la dépense réellement à approuver (pas seulement l'estimation) afin que le seuil de 207.000 euros soit vérifiable ? Si l'un de ces trois éléments manque, la décision est exposée à la suspension.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →