Een inschrijver geeft zélf toe dat zijn prijs niet klopt — dan mag u niet 'onverkort' gunnen zonder een gemotiveerd antwoord op de vraag of die prijs nog normaal is
POM Antwerpen mocht de gunning van een 7,8 miljoen euro grote infrastructuuropdracht aan Deckx niet doorzetten nadat Deckx zelf, één maand na de opening, schriftelijk had toegegeven dat haar eenheidsprijzen voor de waterkerende beschoeiing geen aankoop- of afschrijvingskosten van damplanken bevatten — want het aanbestedingsverslag motiveerde nergens waarom die door de inschrijver zelf erkende lage prijzen tóch normaal waren.
Wat gebeurde er?
Op 12 januari 2016 publiceert POM Antwerpen in het Bulletin der Aanbestedingen een open aanbesteding voor de opdracht 'B 10/004 Ontsluiting en ontwikkeling regionaal bedrijventerrein Veiling Zuid – deel infrastructuur: AANLEG – Sint-Katelijne-Waver': aanleg van riolering en wegeniswerken, geraamd op 7.815.629,08 euro excl. btw. Op de openingszitting van 10 maart 2016 om 11u worden vijf offertes geopend (bedragen incl. btw): Aswebo 8.868.609,90; Aertssen 8.957.239,46; Deckx 7.775.053,72; VBG 8.676.986,07; DCA 8.921.537,72. Deckx is met afstand de goedkoopste — bijna 900.000 euro onder de tweede. Vier weken later, op 8 april 2016, stuurt Deckx een aangetekende brief én een fax naar de aanbesteder. De toon is verontrust. Naar aanleiding van de op de openingszitting afgeroepen prijzen heeft Deckx haar offerte geverifieerd en moet ze vaststellen dat 'voor de posten m.b.t. de waterkerende beschoeiing een belangrijke fout in de kostenberekening is gemaakt'. Concreet voor de drie betwiste posten — 281 (meerprijs beschoeide sleuf + waterkerend scherm 3 m < H ≤ 4 m, vermoedelijke hoeveelheid 756 m), 282 (4 m < H ≤ 5 m, 492 m) en 390 (beschoeide bouwput + waterkerend scherm bij kunstwerken, 2.000 m). Deckx erkent: zij heeft alleen de levering en plaatsing van damplanken in haar eenheidsprijzen verrekend, niet de aankoop of afschrijving daarvan. De juiste prijzen zouden zijn: — Post 281: 41,06 euro/m → 182,24 euro/m — Post 282: 45,54 euro/m → 186,72 euro/m — Post 390: 47,08 euro/m → 188,26 euro/m Deckx voegt een gedetailleerde prijsopbouw toe en een externe offerte van 5 november 2014 voor stalen damwanden. Ze vraagt de fout te 'rechtzetten'. POM antwoordt op 21 april 2016 met een principieel standpunt: artikel 87 KB plaatsing van 15 juli 2011 verbiedt een inschrijver om zich ná de opening nog te beroepen op vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte. Deckx' offerte zal 'onverkort' worden behandeld op basis van de ingediende cijfers. Op 12 mei 2016 keurt het directiecomité van POM het aanbestedingsverslag goed en gunt het de opdracht aan Deckx voor 7.775.053,72 euro — 17,78% onder de raming, 11,87% onder het door artikel 99, §2 KB plaatsing berekende rekenkundig gemiddelde van 7.291.221,41 euro. Het aanbestedingsverslag onderbouwt zijn keuze als volgt. Bij élke inschrijver vertonen verschillende posten eenheidsprijzen die meer dan 15% (soms meer dan 30%, soms meer dan 50%) afwijken van het rekenkundig gemiddelde per post. Maar 'iedere prijs is, gelet op het materieel in bezit van inschrijver of de door hem te kiezen uitvoeringsmethode, te verantwoorden'. Geen abnormaal hoge of lage prijzen, en het globale inschrijvingsbedrag is evenmin abnormaal. De brief van 8 april wordt 'verder buiten beschouwing' gelaten. VBG, die voor diezelfde drie posten respectievelijk 296,01, 354,18 en 280,32 euro/m had geboden — ongeveer zeven keer Deckx' tarief — vraagt op 3 juni 2016 elektronisch de schorsing UDN. Het enig middel: de offerte had als onregelmatig moeten worden geweerd. Wie zelf erkent dat zijn prijzen geen rekening houden met essentiële kosten, biedt geen prijs die de uitvoering van de opdracht garandeert; bij gunning is er geen zekerheid meer over de verbintenis van de inschrijver. Kamervoorzitter Dierk Verbiest, met eensluidend advies van eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire, ontleedt het verslag scherp. Eerste vaststelling: de algemene motivering ('materieel in bezit of gekozen uitvoeringsmethode rechtvaardigt de prijs') wordt voor Deckx niet concreet gemaakt. Het verslag verduidelijkt nergens welk materieel of welke uitvoeringsmethode Deckx' prijzen voor 281, 282 en 390 zou rechtvaardigen — terwijl Deckx' eigen brief van 8 april sterk de indruk wekt dat damplanken moeten worden aangekocht en dus afgeschreven. Tweede vaststelling: in haar nota voor de Raad argumenteert POM dat het bestek geen damplanken voorschrijft en dat andere beschoeiingstechnieken mogelijk zijn. Verbiest pareert: dit gaat prima facie voorbij aan het feit dat Deckx blijkbaar wel voor damplanken heeft gekozen. Of het bestek dat afdwong is technisch betwistbaar, maar irrelevant voor de vraag of Deckx' prijs normaal is voor de uitvoering die ze blijkbaar voor ogen heeft. Derde — en wellicht meest didactische — vaststelling: in het administratief dossier zit een 'toelichting prijsonderzoek' van 10 juni 2016. Een maand ná de bestreden gunningsbeslissing en ná de indiening van het verzoekschrift. Daarin staan inhoudelijke argumenten over restwaarde van de damplanken, langer dan vier jaar gebruik, hoge aankoopprijs en daaruit voortvloeiende afschrijving. Verbiest noemt dit a posteriori motivering — buiten beschouwing. De Raad mag alleen toetsen wat de aanbesteder werkelijk in rekening heeft gebracht op het moment van de beslissing. Ook het argument dat de drie betwiste posten in absolute termen een klein percentage van de totaalopdracht zijn, blijkt nergens in het oorspronkelijke verslag — dus wordt het niet meegewogen. De conclusie: het is op het eerste gezicht niet vastgesteld dat POM mocht oordelen dat de prijzen van Deckx voor de posten 281, 282 en 390 niet abnormaal zijn. Bijgevolg is evenmin vastgesteld dat de offerte na zorgvuldig onderzoek en met voldoende draagkrachtige motieven regelmatig werd bevonden, noch dat artikel 24 van de wet van 15 juni 2006 (gunning aan laagste regelmatige inschrijver) correct is toegepast. Het middel is ernstig in de besproken mate. Een tweede middel, pas in de pleitnota opgeworpen — Deckx zou slechts een eenzijdig waterkerend scherm hebben begroot terwijl er een tweezijdig nodig is — wordt niet ernstig bevonden bij gebrek aan onderbouwing. De Raad beveelt de schorsing van de gunningsbeslissing van 12 mei 2016. De rechtsplegingsvergoeding wordt in beraad gehouden, gelet op het verdere procesverloop.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een handleiding in twee richtingen. Voor aanbesteders: u kunt artikel 87 KB plaatsing strikt toepassen om een inschrijver na opening niet meer te laten 'corrigeren', maar dat ontslaat u niet van de plicht om vervolgens een gemotiveerd prijsonderzoek te voeren. Wanneer een inschrijver zelf op papier heeft erkend dat zijn eenheidsprijzen essentiële kostencomponenten missen, wordt het regelmatigheidsonderzoek niet eenvoudiger maar net dwingender. Algemene zinnen ('elke prijs is verantwoordbaar gelet op materieel of uitvoeringsmethode') volstaan niet — u moet specifiek motiveren waarom déze inschrijver met dít materieel of déze methode aan déze prijs kan uitvoeren. En u kunt die motivering niet achteraf, na een schorsingsverzoekschrift, repareren met een 'toelichting prijsonderzoek': de Raad kijkt alleen naar wat in de bestreden beslissing zelf, op het moment van die beslissing, was opgenomen. Voor verliezende inschrijvers: een schriftelijke erkenning door de winnaar dat zijn prijs niet klopt, is goud — bewaar die brieven en bouw uw schorsingsmiddel op rond de discrepantie tussen die erkenning en de motivering in het gunningsverslag.
De les
Aanbesteder, als een inschrijver na opening schriftelijk meldt dat hij een belangrijke kostencomponent vergeten is in zijn eenheidsprijzen: weiger de correctie op grond van artikel 87 KB plaatsing, maar bouw daarna een prijsonderzoek dat per betrokken post motiveert waarom de oorspronkelijke prijs nochtans normaal blijft. Schrijf in het verslag concreet welk materieel de inschrijver heeft, welke uitvoeringsmethode hij zal hanteren, en hoe die specifiek leiden tot de geboden prijs. Als die analyse u tot de conclusie brengt dat de prijs niet langer normaal is, weer dan de offerte als substantieel onregelmatig — dat is uw verplichting onder artikel 95 KB plaatsing en artikel 24 wet 15 juni 2006. Bidder, als u tweede staat na opening en de winnaar geeft schriftelijk een prijsfout toe waarna de aanbesteder de offerte 'onverkort' aanvaardt: vraag onmiddellijk de gunningsbeslissing en het volledige aanbestedingsverslag op, en kijk of er een specifieke motivering staat over de drie elementen (materieel, methode, prijsonderbouwing). Vindt u die niet, dan is een UDN-schorsingsmiddel ernstig.
Te onthouden
- Artikel 87 KB plaatsing 15 juli 2011 verhindert prijscorrectie door de inschrijver na opening — maar verandert niets aan de verplichting van de aanbesteder om een ernstig en gemotiveerd prijsonderzoek te voeren onder artikel 99 KB plaatsing
- Een schriftelijke toegegeven prijsfout van een inschrijver verzwaart het prijsonderzoek: de aanbesteder moet specifiek motiveren waarom de oorspronkelijke prijs ondanks de erkende lacune nog normaal is
- Algemene clausules zoals 'elke prijs is verantwoordbaar gelet op materieel of uitvoeringsmethode' zijn ontoereikend zonder concrete invulling per inschrijver en per post
- A posteriori-motivering — een 'toelichting prijsonderzoek' opgesteld na de bestreden beslissing of na een schorsingsverzoekschrift — wordt door de Raad van State niet aanvaard; alleen de motivering die op het moment van de beslissing in het dossier zit, telt
- Een afwijking van meer dan 30% of zelfs 50% per post tegenover het rekenkundig gemiddelde is een rode vlag voor abnormale eenheidsprijzen, ook al ligt het globale inschrijvingsbedrag binnen de norm van artikel 99, §2
Waarop letten
- Een aangetekende brief of fax van een inschrijver na openingszitting waarin een 'fout' of 'vergissing' in de prijsopbouw wordt erkend — dit is hét triggermoment voor een verzwaard prijsonderzoek
- Een aanbestedingsverslag dat de prijsmotivering algemeen houdt ('materieel of uitvoeringsmethode') zonder per inschrijver of per problematische post een concrete onderbouwing — dit is een motiveringsgebrek dat tot schorsing leidt
- Een 'toelichting' of 'aanvulling' op het prijsonderzoek die later wordt opgesteld dan de gunningsbeslissing — juridisch waardeloos in een schorsings- of nietigheidsprocedure
- Eenheidsprijzen die meer dan 30% van het rekenkundig gemiddelde afwijken zonder concrete verantwoording in het verslag — ongeacht of de totaalprijs binnen de norm valt
Stel jezelf de vraag
U leest een aanbestedingsverslag dat na een prijsfoutmelding van de winnaar besluit dat 'iedere prijs gelet op het materieel of de uitvoeringsmethode te verantwoorden is'. Vraag uzelf: staat er ergens specifiek welk materieel deze inschrijver heeft of welke methode hij zal hanteren voor de problematische posten? Wordt die methode gekoppeld aan de geboden eenheidsprijs? Zo niet, en u bent de tweede inschrijver: u heeft een UDN-schorsingsmiddel binnen de wachttermijn van 15 dagen.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →