Un soumissionnaire reconnaît lui-même que son prix ne tient pas — vous ne pouvez plus attribuer « tel quel » sans une motivation expliquant pourquoi ce prix reste normal
POM Antwerpen ne pouvait pas attribuer un marché d'infrastructure de 7,8 millions d'euros à Deckx après que celle-ci, un mois après l'ouverture, a reconnu par écrit que ses prix unitaires pour le rideau de palplanches étanche n'incluaient pas l'achat ou l'amortissement des palplanches — car le rapport d'attribution ne motivait nulle part pourquoi ces prix faibles, reconnus comme tels, restaient normaux.
Que s'est-il passé ?
Le 12 janvier 2016, POM Antwerpen publie au Bulletin des Adjudications une adjudication ouverte pour le marché 'B 10/004 Désenclavement et développement du parc d'activités régional Veiling Zuid – partie infrastructure : RÉALISATION – Sint-Katelijne-Waver' : pose d'égouts et travaux de voirie, estimés à 7.815.629,08 euros HTVA. Cinq offres sont ouvertes le 10 mars 2016 (TVAC) : Aswebo 8.868.609,90 ; Aertssen 8.957.239,46 ; Deckx 7.775.053,72 ; VBG 8.676.986,07 ; DCA 8.921.537,72. Deckx est nettement la moins-disante — près de 900.000 euros sous le deuxième. Quatre semaines plus tard, le 8 avril 2016, Deckx envoie un courrier recommandé et un fax au pouvoir adjudicateur. Le ton est inquiet. Après vérification de son offre à la lumière des prix lus en séance d'ouverture, Deckx constate qu'« une erreur importante de calcul des coûts a été commise pour les postes relatifs au rideau étanche de palplanches ». Pour les trois postes en cause — 281 (plus-value tranchée blindée + rideau étanche, 3 m < H ≤ 4 m, quantité présumée 756 m), 282 (4 m < H ≤ 5 m, 492 m) et 390 (fouille blindée + rideau étanche aux ouvrages d'art, 2.000 m) — Deckx admet n'avoir intégré que la fourniture et la pose des palplanches, sans l'achat ni l'amortissement. Les prix corrigés seraient : post 281 de 41,06 à 182,24 euros/m ; post 282 de 45,54 à 186,72 euros/m ; post 390 de 47,08 à 188,26 euros/m. Une décomposition détaillée et une offre fournisseur du 5 novembre 2014 sont jointes. Deckx demande la rectification. POM répond le 21 avril par une position de principe : l'article 87 de l'arrêté royal de passation du 15 juillet 2011 interdit au soumissionnaire d'invoquer, après ouverture, des vices, erreurs ou lacunes dans son offre. L'offre de Deckx sera examinée « telle qu'introduite ». Le 12 mai 2016, le comité de direction de POM approuve le rapport d'attribution et adjuge le marché à Deckx pour 7.775.053,72 euros — 17,78% sous l'estimation, 11,87% sous la moyenne arithmétique de 7.291.221,41 euros (article 99, §2 KB plaatsing). Le rapport justifie son choix comme suit : chez chaque soumissionnaire, plusieurs postes s'écartent de plus de 15% (parfois 30%, parfois 50%) de la moyenne arithmétique par poste. Mais « tout prix est justifiable au regard du matériel possédé par le soumissionnaire ou de la méthode d'exécution qu'il choisit ». Aucun prix anormalement haut ou bas ; le total est également normal. La lettre du 8 avril est « écartée ». VBG, qui avait coté 296,01, 354,18 et 280,32 euros/m pour ces trois mêmes postes — environ sept fois les tarifs de Deckx — introduit le 3 juin 2016 une suspension d'extrême urgence. Moyen unique : l'offre aurait dû être écartée comme substantiellement irrégulière. Un soumissionnaire qui admet que ses prix ignorent des composantes essentielles de coûts ne propose pas un prix garantissant l'exécution ; à l'attribution, il n'y a plus de certitude qu'il exécutera au prix annoncé. Le président de chambre Dierk Verbiest, sur avis conforme de l'auditeur-chef de section Luc Vermeire, dissèque le rapport. Premier constat : la justification générale (« matériel ou méthode justifie le prix ») n'est pas concrétisée pour Deckx. Le rapport n'indique nulle part quel matériel ou quelle méthode justifierait les prix de Deckx pour les postes 281, 282 et 390 — alors que la lettre du 8 avril suggère fortement que des palplanches doivent être achetées et amorties. Deuxième constat : dans sa note au Conseil, POM soutient que le cahier ne prescrit pas les palplanches et que d'autres techniques de blindage sont possibles. Verbiest rétorque : cela élude prima facie le fait que Deckx a apparemment choisi les palplanches. Que le cahier l'impose ou non est techniquement discutable mais sans pertinence sur la normalité du prix de Deckx pour l'exécution qu'elle envisage. Troisième constat — le plus didactique : le dossier contient une « note de recherche de prix » datée du 10 juin 2016. Un mois après la décision contestée et après l'introduction du recours. Elle contient des arguments substantiels sur la valeur résiduelle des palplanches, leur utilisation au-delà de quatre ans, leur prix d'achat élevé et l'amortissement qui en découle. Verbiest qualifie cela de motivation a posteriori — écartée. Le Conseil ne peut contrôler que ce que le pouvoir adjudicateur a effectivement retenu au moment de la décision. L'argument que les trois postes contestés représentent une faible part absolue du marché ne figure pas non plus dans le rapport initial — il ne pèse donc pas. Conclusion : il n'est pas établi prima facie que POM pouvait considérer que les prix de Deckx pour les postes 281, 282 et 390 ne sont pas anormaux. Il s'ensuit qu'il n'est pas davantage établi que l'offre a été déclarée régulière au terme d'un examen soigneux et suffisamment motivé, ni que l'article 24 de la loi du 15 juin 2006 (attribution à l'offre régulière la moins-disante) a été correctement appliqué. Le moyen est sérieux dans cette mesure. Un second moyen, soulevé seulement en note de plaidoirie — Deckx n'aurait coté qu'un rideau étanche unilatéral alors qu'un rideau bilatéral serait requis — est rejeté faute d'étayage. Le Conseil ordonne la suspension de la décision d'attribution du 12 mai 2016. Les frais et indemnités de procédure sont réservés vu la suite de la procédure.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt est un mode d'emploi à double sens. Pour les pouvoirs adjudicateurs : vous pouvez appliquer strictement l'article 87 KB plaatsing et refuser toute « correction » post-ouverture, mais cela ne vous dispense pas d'un contrôle de prix motivé. Lorsqu'un soumissionnaire a reconnu par écrit que ses prix unitaires ignorent des composantes essentielles, le contrôle de régularité devient plus exigeant, pas moins. Les formules génériques (« tout prix est justifiable au regard du matériel ou de la méthode ») ne suffisent pas — il faut motiver spécifiquement pourquoi ce soumissionnaire-là, avec ce matériel-là ou cette méthode-là, peut exécuter à ce prix-là. Et vous ne pouvez pas réparer votre motivation après coup, post-suspension, avec une note complémentaire : le Conseil ne regarde que ce qui figurait dans la décision au moment où elle a été prise. Pour les soumissionnaires perdants : la reconnaissance écrite par le vainqueur que son prix ne tient pas est une mine d'or — conservez ces courriers et construisez votre moyen autour de l'écart entre cette reconnaissance et la motivation du rapport.
La leçon
Pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire écrit après ouverture qu'il a oublié une composante de coût importante dans ses prix unitaires : refusez la correction au titre de l'article 87 KB plaatsing, mais construisez ensuite un contrôle de prix qui motive, poste par poste concerné, pourquoi le prix initial reste normal. Indiquez concrètement dans le rapport quel matériel possède le soumissionnaire, quelle méthode il retiendra et comment cela aboutit spécifiquement au prix offert. Si l'analyse vous mène à conclure que le prix n'est plus normal, écartez l'offre comme substantiellement irrégulière — c'est votre devoir au titre de l'article 95 KB plaatsing et de l'article 24 de la loi du 15 juin 2006. Soumissionnaire, si vous arrivez deuxième après ouverture et que le gagnant reconnaît une erreur de prix par écrit pendant que le pouvoir adjudicateur accepte l'offre « telle quelle » : demandez immédiatement la décision d'attribution et le rapport complet, et vérifiez s'il existe une motivation spécifique sur trois éléments (matériel, méthode, structure du prix). Si ce n'est pas le cas, vous avez un moyen sérieux de suspension d'extrême urgence dans le délai d'attente de 15 jours.
Posez-vous la question
Vous lisez un rapport d'attribution qui, après une reconnaissance d'erreur de prix par le gagnant, conclut que « tout prix est justifiable au regard du matériel ou de la méthode d'exécution ». Demandez-vous : le rapport précise-t-il quel matériel possède ce soumissionnaire ou quelle méthode il retiendra pour les postes problématiques ? Cette méthode est-elle reliée au prix unitaire offert ? Sinon, et si vous êtes deuxième : vous avez un moyen de suspension d'extrême urgence dans le délai d'attente de 15 jours.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →