Twee funderingsmachines voor 664 dagen — 'planningsrisico' kost Jan De Nul de tweede plaats, en de 35-puntenkloof zegt: spaar uw andere middelen
De Raad van State weigert de schorsing van de gunning aan THV CFE-Blaton omdat een uitvoeringstermijn van 664 dagen met slechts 2 funderingsmachines redelijk als 'planningsrisico' kon worden beoordeeld, en omdat een 35-puntenkloof met de winnaar de verzoekers belang ontneemt bij elk middel dat hen — zelfs in het beste geval — niet op de eerste plaats kan brengen.
Wat gebeurde er?
Op 21 maart 2014 publiceerde de MIVB een onderhandelingsprocedure met Europese bekendmaking voor de bouw van Stelplaats Erasmus, een grotendeels ondergrondse metrostelplaats binnen het Pulsar-automatiseringsprogramma (zie ook arrest 235.683 over hetzelfde dossier vanuit BESIX-EJD). Drie inschrijvers werden tot de BAFO-fase toegelaten: CFE-Blaton, Franki Construct-Jan De Nul (de verzoeksters hier) en BESIX-EJD. Op 20 juli 2016 gunde de MIVB aan CFE-Blaton voor 77.980.404,86 euro excl. btw met 35 punten voorsprong op Jan De Nul. Jan De Nul bood de kortste uitvoeringstermijn van de drie: 664 dagen, tegenover 811 voor CFE-Blaton en 794 voor BESIX-EJD. In hun verzoekschrift bouwden de verzoeksters een herrekening op waarmee ze 27 punten extra hoopten te verdienen op het criterium 'technische dossiers' alleen. Op de andere subcriteria voerden ze ook kritiek aan. Maar op het cruciale subcriterium 'uitvoeringsplanning' (40 punten) kregen ze slechts 28/40, 8 punten minder dan CFE-Blaton. De motivering: 'Volgens de aanbestedende overheid wordt het naleven van de uitvoeringstermijn echter niet gewaarborgd gezien het zeer beperkte aantal machines (328 dagen funderingswerken met slechts 2 machines).' CFE-Blaton voorzag 4 funderingsmachines voor 425 dagen, BESIX-EJD zelfs 6 voor 309 dagen. De verzoeksters voerden aan dat de termijn een resultaatsverbintenis was, dat boeteclausules van toepassing waren, en dat het bestek geen minimum aantal machines voorschreef. Verder klaagden ze over een tijdens de onderhandelingen vermelde sub-subcriteria-verdeling 20-20 (kwaliteit/duur) die niet zichtbaar was in de finale evaluatie, en over diverse foutieve beoordelingen op de technische dossiers (vernageling, baretten, verankeringen, situatieplannen, hefstand, spooruitrusting). Ze klaagden ook over de prijscorrecties: hun eigen BAFO werd met 338.743,73 euro verhoogd zonder duidelijke uitleg, terwijl bij CFE-Blaton 482.602,60 euro werd toegevoegd voor 'Omissions' rookkanalen. Kamervoorzitter Eric Brewaeys (XIIe vakantiekamer) verwierp alles. Voor het uitvoeringsplanning-criterium: het is geen mathematisch criterium, kortste termijn ≠ hoogste score; de twijfel over 2 machines voor zware funderingswerken (een derde tot de helft van fase 1) was redelijk; de tijdens de onderhandelingen vermelde sub-subcriteria mochten niet worden toegepast want stonden niet in het bestek — sterker, ze toepassen zou een schending van het bestek zijn geweest. Voor het faseringscriterium: dezelfde lijn als in 235.683, mijlpaal T1+18 was een 'interface mijlpaal' en bespreekbaar; bovendien werd Jan De Nul's eigen voorstel (4 maanden onbeschikbaarheid van het opstelspoor) net positief gewaardeerd. Voor de structuur- en presentatie-grief: 19/25 voor de verzoeksters omdat hun nota laagspanning geen doorlopende tekst was maar een opsomming, was redelijk. En dan kwam de scherpste les: de derde grief over 'technische dossiers' kon, zelfs als alle kritiek zou kloppen, slechts 27 punten opleveren. Maar de kloof met CFE-Blaton bedroeg 35 punten. 'Aldus kan dit middelonderdeel, zelfs al mocht het ernstig lijken, niet tot de vaststelling leiden dat de verzoekende partijen een aannemelijke kans maken om alsnog voor toewijzing van de opdracht in aanmerking te komen. Dienvolgens hebben de verzoekende partijen geen belang bij het derde middelonderdeel.' Idem voor de eerste prijscorrectie-grief: 338.743,73 euro extra is hoe dan ook nadelig voor hun eigen score, geen belang. De tweede prijscorrectie-grief over CFE-Blaton: 482.602,60 euro was geen ontbrekende prijs maar een door CFE-Blaton zelf in een nota 'Omissions' aangebrachte meerprijs, dus geen toepassing van art. 95 KB 16 juli 2012, geen regularisatie. Beroep verworpen. Jan De Nul werd veroordeeld in 400 euro rolrecht, 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan de MIVB en 300 euro aan de tussenkomende partijen.
Waarom doet dit ertoe?
Twee aparte lessen, beide praktijkbepalend. Eerste les: in een onderhandelingsprocedure met BAFO weegt de aanbestedende overheid uw uitvoeringstermijn tegen uw technische middelen. Een korte termijn met weinig materieel wordt geherinterpreteerd als 'planningsrisico' — niet als kwaliteit. Boeteclausules en resultaatsverbintenissen veranderen daar niets aan: de aanbesteder mag in het algemeen belang vooraf risicogewogen oordelen, ook als u contractueel zou tekenen voor de gevolgen. Tweede les — en dit is de meest onderschatte: het belangvereiste in UDN. Voor elk middel of middelonderdeel moet u kunnen aantonen dat een gunstige uitspraak u 'een aannemelijke kans' geeft om alsnog te winnen. Als u 35 punten achterstaat en uw kritiek slechts 27 punten kan opleveren, mist u belang — zelfs als de Raad van State u inhoudelijk gelijk zou geven. Dit dwingt u om uw middelen mathematisch te calibreren vóór u ze indient.
De les
Voor inschrijvers: bouw uw verzoekschrift op met een 'kloof-analyse' bovenaan. Bereken de eindscoreverschillen, lijst per middelonderdeel het maximale puntenwinst dat u redelijkerwijs kunt eisen, en toon aan dat de som ervan de kloof met de winnaar overbrugt. Middelen die zelfs in het beste geval niet voldoende zijn om u op de eerste plaats te brengen, zijn niet alleen procedureel zwak — ze leiden tot expliciete 'geen belang'-verwerpingen die uw geloofwaardigheid in toekomstige procedures aantasten. Voor inhoudelijke kwaliteit: als u kortere termijnen voorstelt dan uw concurrenten, anticipeer dan op de vraag 'is dit haalbaar?' en bouw die garantie zichtbaar in uw BAFO — meer machines, meer ploegen, voorbeelden van vergelijkbare werven, simulaties.
Te onthouden
- In UDN-procedures geldt een belangvereiste per middel(onderdeel): de potentiële puntenwinst moet de kloof met de winnaar kunnen overbruggen, anders verwerpt de Raad van State het middel zonder inhoudelijke beoordeling
- Een korte uitvoeringstermijn met weinig technische middelen wordt door de aanbesteder gelezen als 'planningsrisico' — boeteclausules en resultaatsverbintenissen ontheffen u niet van de plicht om de haalbaarheid te tonen
- Sub-subcriteria die tijdens onderhandelingen worden vermeld maar niet in het bestek staan, mogen niet worden toegepast — de aanbesteder die ze zou doorzetten, schendt zijn eigen bestek
- Een 'Omissions'-nota in een BAFO is geen ontbrekende prijs maar een eigen meerprijsverklaring — verbetering daarvan via een verduidelijking is geen art. 95-regularisatie
- Een prijscorrectie die uw eigen offerte verhoogt, schaadt uw scoringspositie — u mist belang om die correctie aan te vechten
- Eindscoreverschillen tussen eerste offerte en BAFO zijn inherent aan een onderhandelingsprocedure — een wettigheidskritiek louter daarop houdt geen stand
Waarop letten
- Een verzoekschrift dat veel middelen opsomt zonder kloof-analyse — u riskeert dat de helft sneuvelt op het belang-vereiste
- Een BAFO met een opvallend laag aantal machines voor zware funderingswerken — dit is een rode vlag in elke evaluatie, ongeacht uw planning
- Brieven of presentaties van de aanbesteder tijdens de onderhandelingen die sub-subcriteria of wegingen vermelden die niet in het bestek staan — die mag de aanbesteder niet hanteren in zijn finale evaluatie
- Een nota 'Omissions' van de winnaar — controleer of dit een reactie is op een eigen onduidelijkheid of een poging om een lacune te omzeilen
- Eigen presentaties tijdens onderhandelingen (zoals hier op 17 december 2015) — die zijn geen 'officieel stuk' waarop de aanbesteder zich moet baseren bij de quotering
Stel jezelf de vraag
U dient een verzoekschrift voor schorsing in tegen een gunning. U staat 35 punten achter de winnaar. U schrijft 4 middelen met telkens een berekening van de potentiële puntenwinst. Tel ze op: bereikt u 35? Zo niet — herwerk uw verzoekschrift, want de Raad van State zal de overschietende middelen wegens 'geen belang' verwerpen.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →