25 referenties levert 10 op 20 — als de aanbesteder een verborgen subcriterium toevoegt na de opening
De Raad van State schorst de gunning van het ontwerp van het gemeenschapscentrum Terhagen omdat AGB Rumst het vierde gunningscriterium na opening van de offertes opsplitste in twee gewogen subcriteria — een opsplitsing waardoor Evolta met 25 referenties slechts 10/20 kreeg en de winnaar Signa met 2 referenties 9/20.
Wat gebeurde er?
Het Autonoom Gemeentebedrijf Rumst schreef in april 2016 een beperkte offerteaanvraag uit voor het volledige ontwerp en de uitvoeringscontrole van een nieuw gemeenschapscentrum in Terhagen — geraamd op 315.000 euro excl. btw. Acht kandidaten werden geselecteerd, acht offertes werden geopend op 14 juli 2016. Het bestek bevatte vier gunningscriteria, samen 100 punten: prijs (40), visie (20), realisatiemethodiek (20) en — het twistpunt — 'verifieerbare referenties i.v.m. de oprichting van gebouwen in de openbare sector' (20). Bij dat vierde criterium stond letterlijk dat rekening werd gehouden met 'projecten die vallen onder de toepassing van de wet op de overheidsopdrachten met een waarde per project van meer dan 2.500.000 euro (incl. btw) in de periode 2011-2016'. In het verslag van nazicht van 8 augustus 2016 dook plots een opsplitsing op: max. 10 punten voor 'ervaring met alle overheidsopdrachten die beantwoorden aan de bovenvermelde criteria' en max. 10 punten extra voor 'ervaring met één of meerdere gelijkaardige projecten'. Evolta legde 25 referenties voor van projecten boven de 2,5 miljoen euro — schoolgebouwen, kantoren, sportinfrastructuur, zorggebouwen — maar geen 'gelijkaardige' (gemeenschapscentrum). Score: 10/20. Projectbureau Signa legde slechts 2 referenties voor, waarvan één — 'Het Bolwerk in Vilvoorde' — 'zeer uitvoerig en planmatig' werd toegelicht en als gelijkaardig werd weerhouden. Score: 9/20. Eindrangschikking op de andere criteria zorgde ervoor dat het verschil tussen winnaar (Signa, 77,64) en verzoeker (Evolta, 76,89) slechts 0,75 punten bedroeg. AGB Rumst gunde op 18 augustus 2016 aan Signa. Evolta vorderde schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Voor de Raad verdedigde AGB Rumst de werkwijze als 'interne structureringstechniek' binnen de beoordelingsvrijheid, geen wijziging van het criterium of subcriteria, en wees erop dat een zorgzaam inschrijver moest weten dat de aard van referenties zou meespelen. Staatsraad Pierre Barra (XIIe kamer, waarnemend voorzitter) volgde dat deels: de aanbesteder mocht inderdaad een kwalitatieve invalshoek geven aan de referenties — dat is voorzienbaar. Maar het was niet voorzienbaar dat een inschrijver zónder gelijkaardige referenties hoogstens de helft van de punten kon behalen, hoeveel referenties hij ook bijbracht. Die werkwijze bracht 'een meer dan oppervlakkige of detailmatige wijziging' aan het bestek aan. Evolta merkte ter zitting op dat zij, mocht ze die werkwijze vooraf hebben gekend, een offerte met een partner zou hebben ingediend om wel een 'gelijkaardige' referentie te kunnen voorleggen. De gunning werd geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Wanneer een aanbestedende overheid een gunningscriterium na opening van de offertes opsplitst in subcriteria mét eigen wegingen, schendt dit het transparantiebeginsel — zelfs als het 'maar' om een interne ordening gaat. Voor inschrijvers betekent dit: een schorsing is ook bij een minimaal puntenverschil haalbaar, op voorwaarde dat u kunt aantonen dat de werkwijze van de aanbesteder uw offertestrategie zou hebben beïnvloed. Voor aanbesteders: een 'kwalitatief' element bij referenties mag, maar dan moet het bestek dat aankondigen — zeker als het kan leiden tot het halveren van de score voor wie er niet aan voldoet.
De les
Als u na opening van de offertes vaststelt dat een concurrent met veel minder referenties dan u toch een hoge score haalt op het referentiecriterium: vergelijk dan de besteksformulering met het verslag van nazicht. Werd er een 'kwaliteitscomponent' bijgehaald die niet expliciet in het bestek stond? Werd er stilzwijgend een halvering toegepast op wie geen 'gelijkaardig' project kan voorleggen? Dan staat u sterk in een UDN-procedure — ook bij minieme puntenverschillen, zolang u kunt aantonen dat de niet-aangekondigde werkwijze uw offerte (bv. partnerkeuze) zou hebben beïnvloed.
Te onthouden
- Subcriteria met een eigen weging die niet in het bestek staan, zijn een schending van het transparantiebeginsel — ook als de aanbesteder ze 'interne structureringstechniek' noemt
- Een aanbesteder mag bij referenties wél naar de aard van de projecten kijken — dat is voorzienbaar — maar mag niet zonder voorafgaande aankondiging een 'gelijkaardig project' verplicht maken voor de volle score
- Een verschil van 0,75 punten in de eindrangschikking volstaat voor schorsing als kan worden aangetoond dat een meer correcte toepassing van de criteria de uitkomst zou wijzigen
- Het Dimarso-arrest (HvJ C-6/15, 14 juli 2016) versterkt de transparantie-eis op gunningscriteria en hun beoordelingsmethode
- Een verzoeker die ter zitting kan aantonen dat hij zijn offertestrategie (bv. partnerkeuze) zou hebben aangepast, toont voldoende belang aan
Waarop letten
- Een referentiecriterium dat formeel één weging heeft maar in het verslag van nazicht plots in twee deelscores wordt opgesplitst
- Een 'kwaliteitscomponent' die de facto een drempel oplegt: zonder gelijkaardige referentie maximaal de helft van de punten
- Aanbesteders die in hun nota de werkwijze rechtvaardigen als 'interne structureringstechniek' of 'beoordelingsvrijheid' — dit volstaat niet om een nieuwe weging te legitimeren
- Heel kleine puntenverschillen in de eindrangschikking — als de schending het verschil verklaart, is schorsing mogelijk
Stel jezelf de vraag
Op uw referentiecriterium staat 'verifieerbare referenties' met één weging (bv. 20 punten). In het gunningsverslag verschijnen plots 'aantal referenties (max. 10)' en 'gelijkaardige referenties (max. 10)' als deelscores. Resultaat: een inschrijver met 25 referenties zonder gelijkaardige scoort 10/20, een inschrijver met 1 gelijkaardige scoort 9/20. Probleem.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →