Twee parallelle procedures voor dezelfde opdracht? De Raad ziet door de spoed-rechtvaardiging heen
De Raad van State schorst de gunning aan Van Vulpen voor een gestuurde boring onder het Albertkanaal omdat Eandis dezelfde opdracht gelijktijdig liet lopen via een minicompetitie binnen haar raamovereenkomst én via een parallelle onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met andere ondernemingen — een werkwijze die de vereiste 'dwingende spoed' van artikel 53, §2, 1°, c) van de wet van 15 juni 2006 onderuit haalt.
Wat gebeurde er?
Eandis System Operator had in 2013 voor perceel 1 — gestuurde boringen regio Oost — een raamovereenkomst gesloten met zeven aannemers, waaronder Verbraeken Infra (dossier EAN12AW124). Op 8 maart 2016 organiseerde Eandis binnen die raamovereenkomst een eerste minicompetitie voor één concrete boring: een bundel 3 x PE Ø250 en 5 x PE Ø200 in kruising met het Albertkanaal te Merksem, met start op 9 mei 2016. Twee offertes kwamen binnen — Verbraeken en Fabricom — beide ruim boven de raming. Eandis schoof technische vergaderingen in op 12 en 13 april en lanceerde op 14 april 2016 een tweede minicompetitie bij dezelfde zeven raamcontractanten, met indiening tegen 28 april. Drie offertes (Verbraeken, Van den Berg, Cas-Vos). Maar exact diezelfde 14 april 2016 stuurde Eandis een e-mail naar vier ándere ondernemingen — Hak, Van Vulpen, Fordibel, Dekabo, geen van hen raamcontractant — met dezelfde opdrachtdocumenten en dezelfde indieningstermijn van 28 april. Een parallelle onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking dus. Twee offertes kwamen binnen (Hak en Van Vulpen). Op 23 mei 2016 keurde het managementcomité de gunning aan Van Vulpen goed (364.900 euro excl. btw). Pas op 13 juni 2016 besliste hetzelfde comité formeel om de minicompetitie stop te zetten. De stopzettingsbrief aan Verbraeken — gedateerd 30 mei maar pas verstuurd op 29 juni 2016 — sprak van 'budgettaire redenen' en verwees naar artikel 35. Na hard aandringen door Verbraeken's raadslieden gaf Eandis op 19 augustus 2016 de hele constructie prijs: men had 'op basis van art. 53 §2, c' een onderhandelingsprocedure opgestart wegens spoed. Voor de Raad rechtvaardigde Eandis de spoed met de afbraak van de Azijnbrug door De Scheepvaart (begin 2017) waarvoor de nutsleidingen tijdig moesten worden verlegd, plus het gegeven dat ook Water-Link aan de andere kant van het kanaal wilde boren en er maar één plek beschikbaar was. Probleem: uit stuk 27 bleek dat Eandis al op 15 februari 2016 een vergadering had gehad met De Scheepvaart over die kwestie — vóór de eerste minicompetitie van 8 maart. De spoed was dus voorzienbaar. En er ontbrak een formele beslissing waarin de keuze voor de onderhandelingsprocedure én de motieven daarvoor werden uiteengezet, en evenmin een onderzoek vooraf naar het voldaan zijn aan de voorwaarden van artikel 53, §2, 1°, c). De XIIe kamer (kamervoorzitter Dierk Verbiest) is helder: zolang de minicompetitie nog liep met ontvangen offertes, kon men niet beweren dat het strikt noodzakelijk was om parallel een onderhandelingsprocedure op te starten. De werkelijke reden lag niet in spoedeisendheid maar in de te dure prijzen van de minicompetitie. Dat motief, voor zover het al toelaatbaar zou zijn, kon ten vroegste pas spelen ná formele stopzetting van de minicompetitie. De gunning aan Van Vulpen wordt geschorst; de eerste bestreden beslissing (stopzetting van de minicompetitie zelf) blijft overeind want de motivering 'budgetoverschrijding' was niet incorrect.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbestedende overheden in de nutssectoren: het recept 'minicompetitie levert te dure offertes — dus naar art. 53 §2, c' werkt niet. Dwingende spoed in de zin van die bepaling vereist dat de termijnen van de gewone procedures niet in acht kunnen worden genomen wegens onvoorzienbare gebeurtenissen die niet aan de aanbesteder te wijten zijn. Een budgetprobleem of een te late planning kwalificeert niet. Voor inschrijvers binnen een raamovereenkomst: als u plots vaststelt dat dezelfde opdracht parallel wordt aanbesteed buiten uw raamovereenkomst, is dat een ernstige aanwijzing dat de aanbesteder de mededingingsregels omzeilt — en dan is een UDN haalbaar.
De les
Wanneer u opmerkt dat een aanbestedende overheid uw minicompetitie laat aanslepen terwijl er gerucht gaat dat dezelfde werken al door een ander worden uitgevoerd: vraag schriftelijk en formeel om bevestiging van de gevolgde procedure én om inzage in de motivering voor de keuze van die procedure. Krijgt u geen heldere uitleg, of blijkt er een parallelle onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te zijn opgestart? Dan staat u sterk voor een schorsing — vooral als u kunt aantonen dat de 'dwingende spoed' op zijn minst gedeeltelijk voorzienbaar was of voortvloeit uit de aanbesteder zelf.
Te onthouden
- Art. 53, §2, 1°, c) wet 15 juni 2006 (sinds 30 juni 2017: art. 124, §1, 4° wet 17 juni 2016 — nutssectoren) vereist strikte voorwaarden: dwingende spoed, onvoorzienbare gebeurtenissen, niet aan de aanbesteder te wijten
- Een formele beslissing met motivering moet vooraf bestaan vóór een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking wordt opgestart — niet pas achteraf opgesteld
- Te dure offertes in een lopende procedure rechtvaardigen op zich geen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking — dat motief kan ten vroegste spelen ná formele stopzetting
- Parallelle procedures voor dezelfde opdracht (één binnen raamovereenkomst, één daarbuiten) zijn een ernstige indicatie van mededingingsschending
- Een rechtvaardiging die berust op feiten die de aanbesteder al weken of maanden eerder kende, faalt op het criterium 'onvoorzienbaar'
Waarop letten
- Een aanbesteder die 'om budgettaire redenen' niet gunt en kort daarna dezelfde werken laat uitvoeren door een ander — vraag formeel om uitleg over de gevolgde procedure
- Brieven met data die niet kloppen: gedateerd op 30 mei, verstuurd op 29 juni — dit verbergt vaak een gunning die al elders is gebeurd
- Aanbesteders die pas in hun nota voor de Raad de écht gevolgde procedure prijsgeven (hier: art. 53 §2, c)
- Een 'spoedmotivering' die vooral verwijst naar samenhang met andere werken (afbraak brug, parallelle nutsleidingen) waarvan de aanbesteder de timing al lang kende
- Het ontbreken van een afzonderlijke beslissing tot keuze van de gunningswijze — bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is een gemotiveerde voorafgaande beslissing wettelijk vereist
Stel jezelf de vraag
U dient een offerte in voor een minicompetitie binnen uw raamovereenkomst. Daarna hoort u via de markt dat de werken ondertussen al door een aannemer-niet-raamcontractant worden uitgevoerd. Officiële niet-gunningsbrief krijgt u pas weken later, met als motief 'budgettaire redenen'. Onderzoek of er een parallelle procedure liep — als ja en zonder formele motiveringsbeslissing voor het gebruik van art. 53 §2, c, is een schorsing zeer haalbaar.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →