Een niet-uitgenodigde inschrijver die toch een offerte indient, mag winnen — onder de Europese drempel telt een spontane offerte mee
De Raad van State weigert de gunning van de vloerrenovatie van sporthal De Alk te schorsen omdat de Gemeente Alken na zware wateroverlast geldig kon kiezen voor de spoedprocedure via het schepencollege, en omdat een spontane offerte van een niet-uitgenodigde inschrijver in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel mag worden meegenomen.
Wat gebeurde er?
Op 2 juni en opnieuw op 23 juni 2016 werd de gemeente Alken getroffen door zware wateroverlast. Het sport- en recreatiedomein 'De Alk' liep onder en de parketvloer van sporthal 1 was zwaar en onherstelbaar beschadigd — alle reservaties van juni werden geannuleerd. Op de gemeenteraad van 30 juni 2016 — de laatste vóór de zomerreces — werd beslist dat 'er snel herstellingen moeten plaatsvinden omdat er anders nog meer indirecte schade optreedt' en dat dossiers via het college van burgemeester en schepenen zouden lopen, met voorafgaande informatie aan de raadsleden, op grond van artikel 157, tweede lid Gemeentedecreet. Op 6 juli 2016 keurde het college bestek nr. 2016/036 goed (raming 75.000 euro excl. btw, 90.750 incl.) en koos voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op grond van artikel 26, § 1, 1°, a) wet 15 juni 2006 (geringe waarde). Vier ondernemingen werden uitgenodigd om een offerte in te dienen tegen 2 augustus 2016: Topfloor, G.A.W., Janssen-Fritsen en Flexidal. Maar op 12 juli 2016 vroeg een vijfde onderneming, BVBA Kacela, spontaan een afspraak voor een plaatsbezoek. Kacela diende uiteindelijk ook een offerte in (aangetekend op 26 juli, ontvangen door Topfloor — die zelf op 27 juli aftekende — als één van de offertes geopend op 2 augustus). Het verslag van nazicht van 16 augustus 2016 weerhield Kacela als economisch meest voordelige. Op 17 augustus gunde het schepencollege aan Kacela; op 25 augustus nam de gemeenteraad daarvan formeel akte. Topfloor vorderde schorsing in UDN met twee middelen. Eerste middel: het schepencollege was onbevoegd (de gemeenteraad had moeten beslissen) en een onderhandelingsprocedure 'wegens geringe waarde' rijmt niet met spoed. De XIIe kamer (kamervoorzitter Dierk Verbiest) verwierp dit: artikel 157, tweede lid Gemeentedecreet bevoegt het college ingeval van 'dwingende en onvoorziene omstandigheden waarbij het geringste uitstel onbetwistbare schade zou veroorzaken' — voorwaarden die hier vervuld waren. Het tijdsverloop tussen de overstroming van 2 juni en de gemeenteraad van 30 juni was niet 'ruimschoots' genoeg om het hele gunningsdossier voor te bereiden: opruimen, schadebepaling, samenloop met andere herstellingen, technische voorschriften vergden tijd. Tweede middel: Kacela was niet uitgenodigd, dus haar spontane offerte mocht niet worden meegerekend. Ook verworpen: het algemeen mededingingsbeginsel volstaat om een spontane offerte in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking in overweging te nemen. Een bijzondere motivering hiervoor is niet vereist. De verplichting van gelijktijdige schriftelijke uitnodiging in artikel 108 KB Plaatsing 2011 geldt enkel boven de Europese drempel — die werd hier niet bereikt. De vermeende 'manipulatie' (Kacela zou de prijs van Topfloor hebben kunnen kennen omdat ze later indiende) bleek feitelijk onjuist: zowel Topfloor als Kacela hadden een ontvangstbewijs van rond 26-27 juli 2016, alle offertes werden samen geopend op 2 augustus om 11 uur. De verwarrende vermelding 'Flexidal/Kacela' in een tabel werd weggenomen door het verslag van nazicht. Vordering verworpen, 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding ten laste van Topfloor.
Waarom doet dit ertoe?
Twee praktische lessen voor lokale besturen én inschrijvers. Eén: bij een onverwachte ramp (overstroming, brand, instorting) hoeft het schepencollege niet te wachten op de eerstvolgende gemeenteraad. Artikel 157, tweede lid Gemeentedecreet (nu artikel 269 Decreet Lokaal Bestuur) bevoegt het college om bij dwingende en onvoorziene omstandigheden zelf te beslissen over uitgaven én over de gunningsvoorwaarden, mits de raad onverwijld op de hoogte wordt gebracht. Twee: in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel hoeft de aanbesteder niet alle inschrijvers gelijktijdig schriftelijk uit te nodigen. Een spontane offerte van een niet-uitgenodigd bedrijf mag worden meegenomen — dat versterkt zelfs de mededinging. Pas boven de Europese drempel speelt artikel 108 KB Plaatsing strenger.
De les
Lokaal bestuur dat na een ramp snel moet handelen: documenteer de feiten van de 'dwingende en onvoorziene omstandigheden' (foto's, schade-inventaris, planningsrelevantie), neem een beslissing op basis van artikel 157 lid 2 Gemeentedecreet (vandaag art. 269 Decreet Lokaal Bestuur), informeer de raadsleden vooraf en laat de raad er op zijn eerstvolgende vergadering akte van nemen. Voor inschrijvers in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel: het feit dat een concurrent niet officieel werd uitgenodigd is op zich géén rechtsgrond om de procedure aan te vechten. Wilt u zo'n procedure aanvechten, focus dan op concrete tekenen van manipulatie of bevoordeling — niet op de loutere aanwezigheid van een spontane offerte.
Te onthouden
- Bij dwingende en onvoorziene omstandigheden bevoegt artikel 157 lid 2 Gemeentedecreet (vandaag art. 269 Decreet Lokaal Bestuur) het schepencollege om in de plaats van de gemeenteraad te beslissen over uitgaven én gunningsvoorwaarden
- De voorwaarden zijn cumulatief: dwingende én onvoorziene omstandigheden, geringste uitstel veroorzaakt onbetwistbare schade, raad onverwijld op de hoogte brengen
- In een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel mogen spontane offertes worden meegenomen — geen bijzondere motivering vereist
- Artikel 108 KB Plaatsing 2011 (gelijktijdige schriftelijke uitnodiging) geldt enkel boven de Europese drempel
- Het algemeen mededingingsbeginsel rechtvaardigt zelfs het opnemen van een spontane offerte in plaats van haar te negeren
- Een 'manipulatieverdenking' moet steunen op feiten, niet op insinuaties — datums op ontvangstbewijzen en proces-verbaal van opening tellen
Waarop letten
- Lokale besturen die hun spoedbevoegdheid claimen zonder de feiten van dwingendheid/onvoorzienbaarheid concreet te documenteren
- Een collegebeslissing zonder informatie aan de raadsleden vóóraf — de gemeenteraad moet op de eerstvolgende zitting akte kunnen nemen
- Onderhandelingsprocedures waarvan de raming verdacht dicht onder de Europese drempel ligt — kies bewust niet voor 'gering bedrag' wanneer u eigenlijk boven de drempel zit
- Verkeerde rechtsgrond in de bestreden beslissing (hier: art. 26 §1 1° a 'geringe waarde' terwijl ook spoed kon gelden) — de Raad accepteert dit als de juiste rechtsgrond toch aanwezig was
- Een spontane offerte die strategisch laat indient om kennis op te bouwen — vraag in dat geval verifieerbaar bewijs van de indieningsmoment
Stel jezelf de vraag
Uw lokaal bestuur staat plots voor zware schade door een ramp (overstroming, instorting, brand) en de eerstvolgende gemeenteraad ligt weken weg. U bereidt een collegebeslissing voor op grond van artikel 157 lid 2 Gemeentedecreet (vandaag art. 269 DLB). Heeft u: (a) een feitenoverzicht van de dwingendheid en onvoorzienbaarheid, (b) een raming en bestek, (c) ten minste drie raadpleegbare ondernemingen uitgenodigd, (d) de raadsleden vooraf geïnformeerd, en (e) de plicht ingebouwd om op de eerstvolgende raadszitting akte te laten nemen? Vijfmaal ja = uw besluitvormingsweg houdt stand voor de Raad.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →