Wie in een brief vóór de procedure roept dat de winnaar 'verkeerde maten' hanteert, kan dat argument tegen zichzelf gekeerd zien — tenzij hij het tijdig in een middel giet
De Raad heropent het debat in de zaak van VMG-De Cock tegen de gunning aan Himpe (€2.671.181 voor de nieuwbouw van dienstencentrum De Mantel in Zwijnaarde) en weigert de stelling van OCMW Gent dat VMG's eigen offerte onregelmatig zou zijn omdat zij voor één post een andere onderschoeiingsdikte zou hebben gehanteerd dan in de meetstaat — die juridische appreciatie uit een brief van 26 oktober 2016 bindt de Raad niet.
Wat gebeurde er?
Het OCMW Gent gunde op 9 juni 2016 de bouw van het lokaal dienstencentrum De Mantel in Zwijnaarde aan de NV Algemene Ondernemingen Himpe — laagste van negen inschrijvers met 2.671.181,62 euro exclusief btw, gevolgd door VMG-De Cock op 2.675.000,00 euro. Maar VMG diende klachten in, er volgde een onderhoud, en op 13 juli 2016 trok het OCMW de gunningsbeslissing in om alsnog een prijsonderzoek te voeren. Dat onderzoek spitste zich bij Himpe toe op één post: 11.92.2 'Onderschoeiing – beton', goed voor 1,16% van de opdracht maar 37% onder de gemiddelde eenheidsprijs. Himpe verantwoordde haar prijs door te wijzen op een onderschoeiingsbreedte van 80 cm — 'eerder veel' — eigen materieel, en goede toegankelijkheid van de bouwzone na een plaatsbezoek. Het OCMW vond dit aannemelijk en gunde op 13 oktober 2016 opnieuw aan Himpe. VMG schreef daarop op 26 oktober 2016 een scherpe brief: uit de plannen (7/29, details 20 en 22) zou blijken dat de onderschoeiingsbreedte 35 cm bedraagt, niet 80 cm. Himpe's offerte zou dus niet conform zijn met de opdrachtdocumenten en daarom onregelmatig. VMG ging vervolgens naar de Raad van State. In het verzoekschrift hield zij dat argument echter NIET aan. Haar middelen werden: het OCMW heeft Himpe's prijsverantwoording ten onrechte aanvaard, het OCMW heeft voor andere eenheidsprijzen ten onrechte geen prijsonderzoek gevoerd, en de motiveringsplicht is geschonden. Het OCMW kaatste de bal terug: in haar brief van 26 oktober had VMG zélf aangegeven dat zij de prijs voor post 11.92.2 had berekend op basis van 35 cm — als de juiste maat 80 cm is, zou VMG's eigen offerte substantieel onregelmatig zijn (gebrek aan ontvankelijkheid wegens belang). De Raad weigerde op die piste mee te gaan. Drie redenen. Eén: de bewering over 35 cm versus 80 cm zat alleen in een procedure-voorafgaande brief, niet in het verzoekschrift of memories — een procedurestuk vóór het beroep kan niet worden gebruikt om de verzoeker een feitelijke positie toe te schrijven. Twee: het ging niet om een feit maar om een juridische appreciatie van VMG, die de Raad niet bindt. Drie: VMG had voor post 11.92.2 een eenheidsprijs van 1.000 euro per m³ ingevuld voor 51,8 m³ (51.800 euro) — dat valt binnen de drempelwaarden van het OCMW (afwijking minder dan 30% onder of 50% boven gemiddelde) en is dus 'onverdacht'. Daaruit kan bezwaarlijk worden afgeleid dat VMG met een andere onderschoeiingsbreedte heeft gerekend. De Raad voegde toe dat artikel 83, §2, 2° KB 15/07/2011 (verbeteringen in vermoedelijke hoeveelheden) voor inschrijvers een mogelijkheid is, geen verplichting; en dat artikel 86 KB Plaatsing (melden van fouten of leemten in opdrachtdocumenten) hier niet anders oordeelt — er is niets aangetoond dat aantoont dat VMG haar prijszetting baseerde op een andere maat. De voorlopige conclusie: de offerte van VMG kan op de door OCMW Gent aangevoerde gronden niet als onregelmatig worden beschouwd. Omdat het auditoraatsverslag tot dit ene rechtspunt beperkt was, heropent de Raad het debat en gelast een aanvullend verslag.
Waarom doet dit ertoe?
Dit tussenarrest is om twee redenen interessant. Ten eerste illustreert het hoe gevaarlijk juridische beweringen in pre-litigation-correspondentie kunnen zijn: aanbestedende overheden proberen graag de eigen ammunitie van een verzoeker terug op hem af te vuren ('u zegt zelf dat de winnaar fout zat — dan zit u dus ook fout'). De Raad maakt duidelijk dat dergelijke standpunten enkel binden voor zover ze in het verzoekschrift staan. Ten tweede bevestigt het arrest dat de drempels die een aanbestedende overheid hanteert voor diepgaander prijsonderzoek (hier ±30% onder en +50% boven gemiddelde) ook werken als 'safe harbour' voor inschrijvers: blijf je daarbinnen, dan kan je prijs niet zonder concreet bewijs als onregelmatig worden bestempeld op basis van een veronderstelde foute aanname over de uitvoeringsmodaliteiten. Voor wie procedeert: zorg dat alle argumenten waarop je wil steunen ook daadwerkelijk in het verzoekschrift of de memories staan, en wees voorzichtig met dramatische beweringen in voorafgaande brieven die je later wil opgeven.
De les
Als je een gunningsbeslissing wil aanvechten, beperk je beweringen in pre-procedurele correspondentie tot wat je effectief in een middel zal gieten. Een brief waarin je de winnaar van 'substantiële onregelmatigheid' beticht op basis van een bepaalde lezing van de opdrachtdocumenten kan tegen je gekeerd worden — de tegenpartij zal je vragen waarom jij dan op een andere lezing hebt geprijsd. Voor aanbestedende overheden: laat je niet meeslepen door de 'jij ook'-reflex. Een verzoeker is in rechte enkel gebonden door wat in zijn verzoekschrift staat, niet door zijn voorafgaande klachtbrieven. En een eenheidsprijs die binnen je eigen drempels blijft (bv. binnen ±30% onder en +50% boven gemiddelde) kun je moeilijk als bewijs van een foute aanname gebruiken zonder concrete onderbouwing.
Te onthouden
- Beweringen in pre-procedurele correspondentie binden de verzoeker niet — alleen wat in het verzoekschrift en memories staat telt voor de Raad
- Een 'jij-bezwaar-dus-jij-ook'-verweer werkt niet als het neerkomt op een juridische appreciatie van de tegenpartij die zij in rechte loslaat
- Een eenheidsprijs binnen je drempelwaarden voor prijsonderzoek (bv. -30% / +50% rond gemiddelde) is 'onverdacht' en kan niet zonder bewijs aan een foute aanname worden gekoppeld
- Artikel 83, §2, 2° KB Plaatsing (verbetering vermoedelijke hoeveelheden) is een mogelijkheid voor de inschrijver, geen verplichting
Waarop letten
- Een verzoeker beweert in een brief vóór het beroep dat de winnaar 'verkeerde maten' hanteert — let op of hij dat ook in zijn verzoekschrift volhoudt
- Een prijsverantwoording die zich beroept op één specifieke uitvoeringsmodaliteit (bv. breedte, locatie, materieel) zonder die te toetsen aan de plannen
- Een aanbestedende overheid die een verzoeker probeert vast te zetten op zijn eigen pre-procedurele standpunten
Stel jezelf de vraag
Schrijft een teleurgestelde inschrijver een brief vóór hij naar de Raad van State stapt waarin hij de winnaar van 'substantiële onregelmatigheid' betichten? Als zijn argument een lezing van de opdrachtdocumenten is die zou impliceren dat zijn eigen offerte óók onregelmatig is, kan je dat NIET zonder meer als verweer voor de Raad gebruiken — alleen als hij dezelfde stelling in zijn verzoekschrift overneemt. Tot dan bindt zijn eigen 'juridische appreciatie' de Raad niet.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →