Affirmer dans un courrier préalable que le lauréat a utilisé de 'mauvaises dimensions' peut se retourner contre vous — sauf si vous l'inscrivez dans votre requête
Le Conseil rouvre les débats dans le recours de VMG-De Cock contre l'attribution à Himpe (2.671.181 euros pour la construction du centre local de services De Mantel à Zwijnaarde) et rejette la thèse du CPAS de Gand selon laquelle l'offre de VMG serait irrégulière parce qu'elle aurait basé son prix sur une autre largeur d'enrochement que celle figurant au métré — une appréciation juridique dans une lettre du 26 octobre 2016 ne lie pas le Conseil.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Gand a attribué la construction du centre local de services De Mantel à Zwijnaarde à la SA Algemene Ondernemingen Himpe — la moins-disante de neuf soumissionnaires à 2.671.181,62 euros HTVA, suivie par VMG-De Cock à 2.675.000,00 euros. Après les plaintes de VMG, le CPAS a retiré sa décision d'attribution du 9 juin 2016 et a mené un examen des prix. L'examen se concentrait sur le poste 11.92.2 'Sous-œuvres – béton' de Himpe, dont le prix unitaire était 37% inférieur à la moyenne. Himpe a justifié son prix en invoquant une largeur de sous-œuvre de 80 cm, son propre matériel, et la bonne accessibilité du chantier. Le CPAS a trouvé cela crédible et a attribué à nouveau à Himpe le 13 octobre 2016. VMG a alors écrit une lettre tranchée le 26 octobre : les plans 7/29 détails 20 et 22 montrent que la largeur est de 35 cm, et non 80 cm — l'offre de Himpe serait donc substantiellement irrégulière. VMG a porté l'affaire au Conseil d'État, mais dans sa requête elle n'a PAS maintenu cet argument. Ses moyens portaient sur l'acceptation à tort de la justification de prix de Himpe, l'absence d'examen de prix sur d'autres postes, et la violation de l'obligation de motivation. Le CPAS a retourné la balle : dans sa lettre du 26 octobre VMG avait déclaré avoir établi son prix pour le poste 11.92.2 sur la base de 35 cm — si la mesure correcte est de 80 cm, l'offre de VMG serait elle-même substantiellement irrégulière et sa requête irrecevable. Le Conseil a refusé cet argument pour trois raisons. Un : la correspondance préprocédurale ne lie pas la requérante — seule la requête et les mémoires comptent. Deux : la question 35/80 cm était une appréciation juridique de VMG, et non un fait, et le Conseil n'est pas lié. Trois : VMG avait inscrit 1.000 €/m³ × 51,8 m³ = 51.800 € pour ce poste — bien à l'intérieur des seuils d'examen du CPAS (moins de 30% sous ou 50% au-dessus de la moyenne). D'un prix 'non suspect' on peut difficilement déduire que la soumissionnaire a basé son prix sur une largeur différente de celle du métré. Le Conseil a ajouté que l'art. 83 §2, 2° de l'AR Passation (correction des quantités présumées) est une faculté du soumissionnaire, non une obligation. Conclusion provisoire : l'offre de VMG ne peut être déclarée irrégulière sur les motifs invoqués par le CPAS de Gand. Le rapport de l'auditorat se limitant à ce point, le Conseil rouvre les débats et ordonne un rapport complémentaire.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt intermédiaire intéresse à deux titres. D'abord, il montre le danger des affirmations juridiques dans la correspondance préprocédurale : les pouvoirs adjudicateurs aiment retourner les munitions de la requérante contre elle-même ('vous dites que le lauréat avait tort — alors vous aussi'). Le Conseil précise que de telles positions ne lient que dans la mesure où elles figurent dans la requête. Ensuite, il confirme que les seuils utilisés par un pouvoir adjudicateur pour déclencher un examen de prix approfondi (ici ±30% en-dessous, +50% au-dessus de la moyenne) jouent aussi comme 'zone refuge' pour le soumissionnaire : restez à l'intérieur et votre prix ne peut être qualifié d'irrégulier sans preuve concrète d'une hypothèse erronée. Pour les plaideurs : assurez-vous que tout argument sur lequel vous comptez vous appuyer figure bien dans votre requête ou vos mémoires, et soyez prudent avec les affirmations spectaculaires dans les courriers préalables que vous voudriez ensuite abandonner.
La leçon
Si vous comptez contester une décision d'attribution, limitez vos affirmations dans la correspondance préprocédurale à ce que vous plaiderez réellement. Une lettre accusant le lauréat d'irrégularité substantielle sur la base d'une certaine lecture des documents du marché peut se retourner contre vous — l'autre partie demandera pourquoi vous avez fixé votre prix sur une lecture différente. Pour les pouvoirs adjudicateurs : ne vous laissez pas tenter par le réflexe 'vous aussi'. Une requérante n'est liée en justice que par ce qui figure dans sa requête, non par ses lettres de plainte préalables. Un prix unitaire qui reste dans vos propres seuils d'examen (par ex. ±30% en-dessous, +50% au-dessus de la moyenne) ne peut être facilement utilisé comme preuve d'une hypothèse erronée sans étayage concret.
Posez-vous la question
Un soumissionnaire déçu écrit-il un courrier avant de saisir le Conseil d'État accusant le lauréat d'irrégularité substantielle ? Si son argument est une lecture des documents du marché qui impliquerait que sa PROPRE offre est aussi irrégulière, vous ne pouvez pas simplement l'utiliser comme défense devant le Conseil — seulement s'il le reprend dans sa requête. Jusque-là son 'appréciation juridique' ne lie pas le Conseil.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →