Het visum van de regeringscommissaris weigeren is geen detail — het kan de hele rangschikking omkeren, en dat mag
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering tegen de gunning van een orthopedie-concessie aan het UZ Gent: nadat de regeringscommissaris zijn visum had geweigerd op het eerste gunningsverslag, mocht de aanbestedende overheid een herbeoordeling uitvoeren waarbij de winnaar (V!GO) en de tweede (Aqtor!) van plaats wisselden — zonder dat de regeringscommissaris zijn bevoegdheid overschreed.
Wat gebeurde er?
Het Universitair Ziekenhuis Gent schrijft een concessie uit voor het uitbaten van een orthopedische werkplaats op de eigen campus. De gunningsprocedure is een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, met drie gunningscriteria: kwaliteit (45 ptn), prijs/concessievergoeding (45 ptn) en implementatieplan (10 ptn). Drie offertes worden ingediend. Een wordt onregelmatig bevonden, twee gaan door: nv V!GO en nv Aqtor!. Na twee toelichtingsmomenten leidt het eerste verslag van nazicht (8 augustus 2017) tot deze rangschikking: V!GO eerst met 70,63 punten (concessievergoeding 665.500 euro), Aqtor! tweede met 68 (concessievergoeding 1.452.000 euro). De prijs van Aqtor! is meer dan dubbel zo hoog — maar V!GO wint niettemin op de combinatie van criteria. De regeringscommissaris weigert echter zijn visum en formuleert opmerkingen. De aanbestedende overheid herbeoordeelt en stelt op 7 november 2017 een nieuw verslag van nazicht op. Resultaat: Aqtor! eerst met 74 punten, V!GO tweede met 70,63. De Raad van Bestuur van het UZ Gent volgt de nieuwe rangschikking en gunt de opdracht op 20 november 2017 aan Aqtor!. Midden in het traject (27 september 2017) probeert V!GO de gunning nog te keren met een laat 'verbetervoorstel': zij stelt voor haar offerteprijs te verhogen tot 275.000 euro excl. btw. Het bestek (artikel I.12) verbiedt echter verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver — de aanbesteder neemt het niet mee. V!GO vecht de gunning aan in UDN. Vijf middelen, allemaal verworpen. Eerste middel: scoring-methodologie van het bestek niet correct toegepast. De Raad bevestigt dat enkel een schending van de formele motivering wordt aangevoerd, niet de materiële, en dat de scores prima facie binnen de motiveringsmethodologie blijven. Tweede middel: Aqtor! kreeg ten onrechte verbetervoorstellen meegerekend. De Raad: bij de onderhandelingsprocedure zijn verduidelijkingen op vraag van de aanbesteder toegelaten, en de aangehaalde elementen waren al in de initiële offerte aanwezig. Derde middel: abnormaal lage 'concessieprijs' van Aqtor! niet onderzocht. De Raad: bij de onderhandelingsprocedure is het regime van abnormale prijzen (artikel 21, §3, KB Plaatsing) niet automatisch van toepassing — en bovendien gaat het hier om een vergoeding van de inschrijver aan de overheid, geen prijs van de overheid aan de inschrijver. De aanbesteder voerde wel een prijsonderzoek tijdens het toelichtingsmoment. Vierde en vijfde middel (nieuw, na inzage administratief dossier): de regeringscommissaris zou zijn bevoegdheid hebben overschreden door tot een herbeoordeling te dwingen. De Raad: het bestek voorziet geen jury, dus er is geen 'jury-rechtspraak' van toepassing. De aanbesteder is niet gebonden door eerdere gunningsverslagen — die worden geacht nooit te hebben bestaan zodra ze ingetrokken zijn. Zowel het oorspronkelijke als het herwerkte verslag werd door dezelfde persoon ondertekend (ir. Joke Poelman, Diensthoofd Aankoop). De vermeende fout in de premisse van de regeringscommissaris vereist een doorgedreven technisch onderzoek dat niet in UDN past. De vordering wordt verworpen. V!GO betaalt 700 euro rechtsplegingsvergoeding plus 200 euro rolrecht.
Waarom doet dit ertoe?
Drie waardevolle lessen in één arrest. Eén: bij concessievergoedingen die de inschrijver aan de overheid betaalt, geldt het automatische regime van abnormale prijzen niet — de overheid behoudt wel een zorgvuldigheidsplicht, maar heeft een ruime beoordelingsmarge. Twee: tijdens een onderhandelingsprocedure mag de aanbesteder verduidelijkingen vragen over een offerte, maar verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver (zoals een spontane prijsverhoging om de gunning te redden) zijn waardeloos als het bestek dat verbiedt. Drie: de regeringscommissaris bij overheidsinstellingen zoals UZ Gent is geen formaliteit. Een geweigerd visum kan een herbeoordeling forceren — en het tweede verslag is bindend, ook als de rangschikking erdoor omdraait.
De les
Als inschrijver: als je in een onderhandelingsprocedure als eerste gerangschikt bent maar het visum van de regeringscommissaris hangt nog uit, ben je nog niet thuis. Bouw geen luchtkastelen op een eerste rangschikking die nog niet finaal is. Probeer de gunning ook niet te 'redden' met een spontaan verbetervoorstel als het bestek dat verbiedt — dat is verloren moeite én een teken van paniek. Als je de scoring betwist, voer dan een schending van de materiële motivering aan, niet alleen de formele. Als aanbesteder bij een instelling met regeringscommissaris: leg het voortraject met de commissaris goed vast, en zorg dat het tweede gunningsverslag intern coherent is met het bestek.
Te onthouden
- Bij concessievergoedingen die de inschrijver aan de overheid betaalt, is artikel 21, §3 KB Plaatsing (abnormale prijzen) niet automatisch van toepassing in een onderhandelingsprocedure.
- Een ingetrokken gunningsverslag wordt geacht nooit te hebben bestaan: de aanbesteder is niet gebonden door de motieven van het eerste verslag wanneer hij een tweede opmaakt.
- Verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver zijn niet hetzelfde als verduidelijkingen op vraag van de aanbesteder — de eerste zijn doorgaans verboden door het bestek, de tweede toegelaten.
- Een schending van de scoring-methodologie aanvoeren als 'formele motiveringsplicht' is meestal te beperkt — de rechter raakt niet aan de inhoudelijke beoordeling tenzij je expliciet de materiëlemotiveringsplicht inroept.
Waarop letten
- Een geweigerd visum van de regeringscommissaris kan een volledige herbeoordeling met omgekeerde rangschikking forceren — bouw geen procedurele zekerheid op een eerste rangschikking.
- Een spontane prijsverhoging na de openingsronde 'om competitief te blijven' wordt bijna altijd uitgesloten als verbetervoorstel op eigen initiatief.
- De aanbesteder beoordeelt subgunningscriteria op een schaal van 0 tot 5 — 'minder goed' op één subcriterium betekent niet automatisch dat het hele gunningscriterium 'minder goed' is.
Stel jezelf de vraag
Heb je in je onderhandelingsprocedure verduidelijkingsmomenten? Maak dan steeds een schriftelijk verslag waarin je expliciet aanduidt: dit is een verduidelijking van wat al in de offerte stond — geen nieuw element. Anders riskeer je een vernietiging op grond van schending van de besteksbepaling die verbetervoorstellen verbiedt.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →