Wie 8,01 punten achterstaat en hoogstens 8 punten kan terugwinnen, krijgt zelfs geen inhoudelijk antwoord meer
De Raad van State verwerpt het schorsingsverzoek van Conceptexpo tegen de gunning aan Potteau van een meubilair-opdracht voor het Koninklijk Belgisch Instituut voor Natuurwetenschappen omdat zelfs als alle aangevochten punten in haar voordeel werden gecorrigeerd (5 punten erbij voor haarzelf, 3 weg bij Potteau), zij nog steeds 0,01 punt onder de winnaar zou eindigen — en een middel zonder mogelijke impact op de rangschikking is geen middel.
Wat gebeurde er?
Op 14 december 2016 verscheen in het Bulletin der Aanbestedingen een leveringsopdracht voor het meubilair van de permanente tentoonstelling 'Planète Vivante' van het Koninklijk Belgisch Instituut voor Natuurwetenschappen (KBIN). Open offerteaanvraag, gunningscriteria: prijs (40%), kwaliteit (50% — onderverdeeld in 'geschiktheid voor gebruik' 20%, 'methodologie' 20%, 'realisatiekwaliteit van twee stalen' 10%) en duurzaamheid (10%). De vier ingediende offertes overschreden allemaal het budget en werden onaanvaardbaar verklaard. Het KBIN schakelde over naar een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (art. 26, §1, 1°, e van de wet van 15 juni 2006). Vier nieuwe offertes kwamen binnen, waaronder die van Conceptexpo en Potteau. Na een eerste appreciatie besliste het KBIN enkel met deze twee inschrijvers verder te onderhandelen — de andere twee haalden niet het minimaal vereiste kwaliteitsniveau. Beide finalisten dienden hun BAFO ('best and final offer') in. Op 5 juli 2017 werd de opdracht een eerste keer gegund aan Potteau (93 punten tegen 90,5 voor Conceptexpo). Conceptexpo stapte naar de Raad in extreme spoed. Vooraleer een arrest viel, trok het KBIN op 3 januari 2018 zijn beslissing in. Op 27 maart 2018 nam het KBIN een nieuwe gunningsbeslissing — opnieuw voor Potteau, maar dit keer met een veel uitvoeriger gemotiveerd verslag waarin elk subcriterium van beide finalisten apart werd beoordeeld. De nieuwe scores: Conceptexpo 81,99 punten, Potteau 90 punten. Verschil: 8,01 punten. Conceptexpo trok andermaal naar de Raad. Eén middel, vier branches, met onder meer de volgende grieven (samengevat): (1) eerste subbranche van eerste branche — fout in het sub-criterium 'geschiktheid voor gebruik': het KBIN waardeerde Potteau positief omdat zij precies vermeldden welk type LED-lampen zij zouden gebruiken (Ledneon-flex, Luciold Mono, met technische fiches), terwijl het CSC nochtans LED's verplichtte. Conceptexpo argumenteerde dat zij niet hoefde te 'bevestigen' wat het bestek toch al oplegde. Op het materiaal aggloméré: tijdens de onderhandelingen had Conceptexpo (om de prijs te drukken) haar oorspronkelijke multiplex vervangen door aggloméré voor de binnenstructuren van het podium. Het KBIN oordeelde dat aggloméré ongeschikt is — zwelt bij vocht, brokkelt bij demontage. (2) tweede subbranche — Conceptexpo claimde 1 punt extra voor de 'geschiktheid voor gebruik' en 3 punten minder voor Potteau. (3) Vierde branche — Conceptexpo claimde 3 punten extra voor duurzaamheid. De Raad pareerde de eerste subbranche inhoudelijk: dat het bestek LED's oplegde, neemt niet weg dat Potteau wél technische fiches en specifieke types had bezorgd waardoor de aanbesteder de kwaliteit kon beoordelen, terwijl Conceptexpo dat niet had gedaan. Op het aggloméré: Conceptexpo had niet aangetoond dat het KBIN een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door te vrezen dat het materiaal zou zwellen — ook al zou het door MDF-panelen worden afgedekt. Maar voor de tweede subbranche en de vierde branche kwam de Raad nog niet eens aan een inhoudelijke beoordeling toe. Hij rekende koel: 'Er bestaat een verschil van 8,01 punten tussen de offerte van verzoekster en die van Potteau. Zelfs in de veronderstelling dat de tweede subbranche van de eerste branche en de vierde branche ernstig zouden zijn en dat in totaal 5 punten aan de score van verzoekster moeten worden toegevoegd terwijl 3 punten van de score van Potteau moeten worden afgetrokken, brengen deze toevoegingen en aftrekkingen geen enkel gevolg voor de rangschikking aangezien zij niet van die aard zijn dat ze de offerte van verzoekster op de eerste plaats kunnen brengen.' De redenering: 5 + 3 = 8 punten verschuiving, terwijl de kloof 8,01 punt bedraagt. Eén honderdste tekort. De middelen 'maken geen grief' uit voor verzoekster — 'ne font pas grief'. Onontvankelijk dus, zonder verdere bespreking. Gevolg: de eerste subbranche werd inhoudelijk verworpen, de andere middelen werden niet eens onderzocht. De Raad verwierp de schorsingsvordering en veroordeelde Conceptexpo tot een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Bid managers die scoringkritiek opzetten, denken vaak: 'als één criterium fout is beoordeeld, dan is de hele beslissing aanvechtbaar.' Dit arrest leert dat de Raad daar nuchter over denkt. Een middel is alleen ontvankelijk als het — bij optimale lezing in uw voordeel — uw offerte op de eerste plaats kan brengen. Anders 'doet het geen grief' en wordt het zonder inhoudelijke discussie afgewezen. De wiskunde is brutaal in zijn eenvoud. Tel op: maximale punten die u kunt winnen per branche van uw kritiek + maximale punten die u bij de winnaar kunt laten schrappen. Vergelijk met het puntenverschil. Als de som ≤ het puntenverschil, dan is dat middel niet ontvankelijk — punt. Conceptexpo zat 0,01 punt te kort. Een minder klein verschil zou er wellicht toe geleid hebben dat de andere branches wel zouden zijn onderzocht, en mogelijk gegrond verklaard. Voor aanbestedende diensten: dit is goed nieuws voor de robuustheid van uw beslissingen. Wanneer een verzoekschrift binnenkomt met meerdere grieven, doe per grief de optelsom: hoeveel punten zou de verzoeker realistisch kunnen 'verschuiven'? Als die som het verschil niet overschrijdt, kunt u die middelen in uw verweer als onontvankelijk classificeren. Dat versmalt het strijdtoneel aanzienlijk. Voor inschrijvers betekent dit ook: als u kort onder de winnaar eindigt en u bent overtuigd dat de scoring fout is, focus op die ene of twee subcriteria waar u maximale puntenwinst kunt aantonen. Vermijd lange lijsten met kleine grieven die elk 1 punt waard zijn — die slokken pleitruimte op zonder dat ze samen het kritische plafond bereiken.
De les
Doe de wiskunde voor u uw verzoekschrift indient. Maak een tabel: per kritiek (per subcriterium of per branche) noteert u het maximaal aantal punten dat u kunt winnen + het maximaal aantal dat u bij de winnaar kunt laten schrappen. Tel op. Als die som niet strikt groter is dan het puntenverschil tussen u en de winnaar, dan zal de Raad dat middel onontvankelijk verklaren wegens gebrek aan grief. Sommen die uitkomen op exact het verschil zijn al niet voldoende — Conceptexpo zat op 8 vs. 8,01 en verloor. Spaar uw munitie voor middelen waarvan de cumulatieve impact het puntenverschil overstijgt.
Te onthouden
- Een middel tegen een scoring is alleen ontvankelijk wanneer de cumulatieve puntenverschuiving in uw voordeel groter is dan het puntenverschil met de winnaar — anders 'maakt het geen grief'.
- De som van punten die u zou kunnen winnen + punten die u bij de winnaar zou kunnen laten schrappen, moet strikt groter zijn dan de bestaande kloof. Acht punten verschuiving op een kloof van 8,01 punt volstaat niet.
- Een specificatie die door het bestek wordt opgelegd, kan toch nog tot puntenverschillen leiden als één inschrijver het beter documenteert (technische fiches, specifieke types) dan de andere.
- Tijdens de onderhandelingen overschakelen op een goedkoper materiaal om de prijs te drukken, kan zich tegen u keren als dat materiaal in de kwaliteitsbeoordeling als minderwaardig wordt aangemerkt.
Waarop letten
- Een verzoekschrift dat tien kleine grieven van elk 1 of 2 punten opsomt op een puntenverschil van 8 — kans groot dat de meeste of alle middelen onontvankelijk worden verklaard.
- Een aanbesteder die in haar verweer voor elk middel de cumulatieve puntenimpact rekent en op die basis een onontvankelijkheidsexceptie opwerpt — een sterke klassieke verdedigingstactiek.
- Een onderhandelingsfase waarin de inschrijver een materiaal- of methodewissel doorvoert om de prijs te drukken — let op kwaliteitsverliezen die je in een latere klacht moeilijk kunt rechtvaardigen.
- Een aanbesteder die positieve punten geeft voor het 'preciseren' of 'documenteren' van technische keuzes die nochtans door het bestek worden opgelegd — dit is volgens deze rechtspraak een legitieme manier om kwaliteit te wegen.
Stel jezelf de vraag
U overweegt een gunningsbeslissing aan te vechten waarin u tweede staat. Het puntenverschil is X. Per geplande grief — kunt u becijferen hoeveel punten u realistisch zou winnen of bij de winnaar zou laten schrappen? Komt de cumulatieve som op méér dan X uit? Zo nee: schrap die middelen uit uw verzoekschrift, want de Raad zal ze als onontvankelijk afwijzen wegens gebrek aan grief.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →