Quand vous traînez de 8,01 points et ne pouvez en récupérer que 8, vous n'avez même plus droit à une réponse sur le fond
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension de Conceptexpo contre l'attribution à Potteau d'un marché de mobilier pour l'Institut royal des Sciences naturelles parce que, même en corrigeant tous les points contestés en sa faveur (5 points en plus pour elle, 3 en moins pour Potteau), elle finirait encore 0,01 point sous le lauréat — et un moyen sans impact possible sur le classement n'est pas un moyen.
Que s'est-il passé ?
Le 14 décembre 2016, un avis de marché public de fournitures par appel d'offres ouvert paraissait au Bulletin des adjudications pour la fabrication du mobilier de l'exposition permanente 'Planète Vivante' de l'Institut royal des Sciences naturelles de Belgique (IRSNB). Critères d'attribution : prix (40 %), qualité (50 % — réparti entre 'aptitude à l'emploi' 20 %, 'méthodologie' 20 %, 'qualité de réalisation des deux échantillons' 10 %) et durabilité (10 %). Les quatre offres déposées dépassaient toutes le budget et ont été déclarées inacceptables. L'IRSNB est passé à une procédure négociée sans publicité (article 26, §1er, 1°, e de la loi du 15 juin 2006). Quatre nouvelles offres sont arrivées, dont celles de Conceptexpo et de Potteau. Après une première appréciation, l'IRSNB a décidé de ne négocier qu'avec ces deux soumissionnaires — les autres n'atteignaient pas le seuil de qualité requis. Les deux finalistes ont déposé leur BAFO (best and final offer). Le 5 juillet 2017, le marché a été attribué une première fois à Potteau (93 points contre 90,5 pour Conceptexpo). Conceptexpo a saisi le Conseil en extrême urgence. Avant l'arrêt, l'IRSNB a retiré sa décision le 3 janvier 2018. Le 27 mars 2018, l'IRSNB a pris une nouvelle décision d'attribution — à nouveau en faveur de Potteau, mais cette fois avec un rapport beaucoup plus détaillé évaluant chaque sous-critère séparément pour les deux finalistes. Nouveaux scores : Conceptexpo 81,99 points, Potteau 90 points. Écart : 8,01 points. Conceptexpo a saisi à nouveau le Conseil. Un seul moyen, quatre branches, dont notamment : (1) première sous-branche de la première branche — erreur dans le sous-critère 'aptitude à l'emploi' : l'IRSNB avait valorisé Potteau pour avoir précisé exactement le type de lampes LED (Ledneon-flex, Luciold Mono, avec fiches techniques), alors même que le CSC imposait les LED. Sur l'aggloméré : pendant les négociations, Conceptexpo (pour baisser son prix) avait remplacé son multiplex initial par de l'aggloméré pour les structures intérieures de l'estrade. L'IRSNB a jugé l'aggloméré inadéquat — gonfle à l'humidité, s'effrite au démontage. (2) Deuxième sous-branche — Conceptexpo réclamait 1 point en plus et 3 points en moins pour Potteau. (3) Quatrième branche — Conceptexpo réclamait 3 points supplémentaires pour la durabilité. Le Conseil a rejeté la première sous-branche sur le fond : que le CSC ait imposé les LED n'enlève rien au fait que Potteau avait fourni fiches techniques et types précis permettant au pouvoir adjudicateur d'apprécier la qualité, alors que Conceptexpo ne l'avait pas fait. Sur l'aggloméré : Conceptexpo n'avait pas démontré que l'IRSNB avait commis une erreur manifeste d'appréciation en redoutant un gonflement du matériau — même recouvert de panneaux MDF. Mais pour la deuxième sous-branche et la quatrième branche, le Conseil n'a même pas examiné le fond. Il a fait le calcul : 'Il existe un écart de 8,01 points entre l'offre de la requérante et celle de la S.A. POTTEAU. À supposer même que la deuxième sous-branche de la première branche et la quatrième branche soient sérieuses et qu'un total cumulé de 5 points doit être ajouté à la note de l'offre de la requérante tandis que trois points devraient être retirés à la note de l'offre de la S.A. POTTEAU, ces ajouts et retrait n'emportent aucune conséquence sur le classement puisqu'ils ne sont pas de nature à permettre à l'offre de la requérante de se classer en première position.' Le raisonnement : 5 + 3 = 8 points de décalage, alors que l'écart est de 8,01 points. Un centième de retard. Les moyens 'ne font pas grief' à la requérante. Irrecevables, sans discussion. Résultat : la première sous-branche rejetée sur le fond, les autres pas même examinées. Le Conseil a rejeté la demande de suspension et condamné Conceptexpo à 700 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Les bid managers qui montent une critique de cotation pensent souvent : 'si un critère est mal apprécié, toute la décision est attaquable.' Cet arrêt enseigne que le Conseil voit cela d'un œil pragmatique. Un moyen n'est recevable que si — lu de la manière la plus favorable — il peut placer votre offre en première position. Sinon, il 'ne fait pas grief' et est rejeté sans discussion sur le fond. L'arithmétique est d'une simplicité brutale. Additionnez : points maximaux que vous pourriez gagner par branche de critique + points maximaux que vous pourriez faire retirer au lauréat. Comparez avec l'écart de points. Si la somme ≤ l'écart, ce moyen est irrecevable — point. Conceptexpo a manqué de 0,01 point. Un écart un peu plus grand aurait probablement conduit à examiner les autres branches, et peut-être à les déclarer fondées. Pour les pouvoirs adjudicateurs : c'est une bonne nouvelle pour la robustesse de vos décisions. Quand une requête arrive avec plusieurs griefs, faites la somme par grief : combien de points le requérant pourrait-il réalistement 'déplacer' ? Si cette somme ne dépasse pas l'écart, vous pouvez classer ces moyens comme irrecevables dans votre défense. Cela rétrécit considérablement le champ de bataille. Pour les soumissionnaires, cela signifie aussi : si vous finissez juste sous le lauréat et que vous êtes convaincu que la cotation est erronée, concentrez-vous sur le ou les deux sous-critères où vous pouvez montrer un gain de points maximal. Évitez les longues listes de petits griefs valant chacun 1 point — qui, même cumulés, n'atteignent pas le plafond critique.
La leçon
Faites le calcul avant de déposer. Dressez un tableau : pour chaque critique (par sous-critère ou par branche) notez le maximum de points que vous pouvez gagner + le maximum que vous pouvez faire retirer au lauréat. Additionnez. Si cette somme n'est pas strictement supérieure à l'écart de points, le Conseil déclarera le moyen irrecevable pour absence de grief. Les sommes égales à l'écart ne suffisent pas — Conceptexpo était à 8 contre 8,01 et a perdu. Réservez vos munitions pour les moyens dont l'impact cumulé dépasse l'écart.
Posez-vous la question
Vous envisagez de contester une décision d'attribution dans laquelle vous êtes deuxième. L'écart de points est X. Pour chaque grief envisagé — pouvez-vous chiffrer combien de points vous gagneriez réalistement ou feriez retirer au lauréat ? La somme cumulée dépasse-t-elle X ? Sinon : retirez ces moyens de votre requête, le Conseil les rejettera comme irrecevables pour absence de grief.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →