'Aantal publieke klanten in 2016' is geen gunningscriterium — dat is geschiedenis
De Raad van State schorst de gunning van een gerechtsdeurwaarderopdracht door de stad Andenne omdat drie subcriteria de bestaande klantenportefeuille van de inschrijver beoordelen — gegevens waar de inschrijver geen invloed meer op heeft en die niets over deze opdracht zeggen.
Wat gebeurde er?
Op 27 oktober 2017 startte het schepencollege van Andenne een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor gerechtsdeurwaarderprestaties — perceel 1 (gerechtelijke invordering, geraamd op 15.000 euro/jaar) en perceel 2 (vaststellingen, 8.000 euro). Drie kantoren werden uitgenodigd: meester Vincent Bodart (Andenne), meester Guy More (Namen) en meester Paul-Henri Stephenne (Namen). Een vierde kantoor — Intermediance & Partners — had eerder gevraagd om mee te mogen, maar werd geweigerd; hun eigen UDN tegen die weigering was eerder al verworpen (arrest 241.890 van 25 juni 2018). More & Associés diende offerte in op 20 november 2017. Diezelfde dag vroeg meester Bodart uitstel — hij wachtte nog op attesten — en de stad verlengde de inleveringsdatum tot 7 december 2017. Inschrijvers die al hadden ingediend, mochten hun offerte handhaven of vervangen. More handhaafde haar offerte. Bodart vormde op 14 november 2017 een tijdelijke vennootschap met INTERVENTUS Liège (een veel groter kantoor: 4 vennoten, 11 deurwaarders, 4 kandidaat-deurwaarders, 45 medewerkers) en diende op 20 november — vóór de uitstelvraag — een offerte in onder de naam 'AM SPRL Vincent Bodart - SPRL Interventus'. Na onderhandelingen en bevraging van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders over territoriale bevoegdheid, werd het gunningsverslag opgesteld op 13 juli 2018: • Criterium 1 (theoretische kennis): More 50/50, Bodart-Interventus 39,72 • Criterium 2 (praktische expertise): More 34,15/50, Bodart-Interventus 50 • Criterium 3 (kwaliteit prestaties): More 34,81, Bodart-Interventus 39 Eindscore: More 79,31/100, Bodart-Interventus 85,81/100 — een verschil van 6,50 punten op 100 (of 9,76 op 150 ruwe punten). Op 20 juli 2018 gunde Andenne aan de tijdelijke vennootschap. More & Associés stelde een UDN in. Het tweede middel, tweede onderdeel, draaide om de subcriteria binnen criterium 2 ('niveau d'expertise pratique') — drie cijfers uit het verleden: • 2a: aantal publieke klanten in 2016 • 2b: aantal dossiers geopend in 2016 voor publieke klanten • 2c: totaal bedrag in 2016 van de in te vorderen sommen voor publieke klanten More betoogde dat dit gunningscriteria zijn waar de inschrijver geen invloed op heeft (de cijfers zijn een gegeven uit het verleden) én die geen verband houden met het voorwerp van deze opdracht. Andenne weerlegde de 'samenzweringstheorie' dat ze Bodart-Interventus had willen bevoordelen, maar verdedigde de criteria inhoudelijk: 'wij wilden objectiveerbare criteria, en de stad heeft jaarlijks 38.000 facturen waarvan 5% gerechtelijk moet worden ingevorderd — dat vraagt schaalcapaciteit'. De Raad van State volgt de schaalverdediging niet. Eerste vaststelling: deze subcriteria betreffen 'la seule activité d'un soumissionnaire relative à des clients publics' — dus alleen de werkelijke publieke klanten van vóór deze opdracht, niet de privéklanten. Dat heeft prima facie geen pertinent verband met het vermogen van het personeel om ván déze opdracht een groot aantal invorderingsdossiers te behandelen. De subcriteria 'paraissent dépourvus de pertinence pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse' en vallen buiten artikel 81 van de wet van 17 juni 2016. Kern van de redenering: de inschrijver heeft géén speelruimte op deze criteria, en de criteria zijn vreemd aan de uitvoering van de opdracht. Door dergelijke criteria te gebruiken kan de mededinging worden vervalst en de gelijkheid van inschrijvers worden geschonden. Gewicht van de drie criticeerde subcriteria: 30 punten op 150. Verschil tussen partijen: 9,76 punten. De ongeldigheid kan dus de uitkomst beïnvloeden — More heeft procesbelang. Resultaat: schorsing van de gunningsbeslissing van 20 juli 2018. De Raad weigert ook de impliciete weigering om aan More te gunnen te schorsen — More toont niet aan dat ze de enige geschikte kandidaat was. Belangenafweging draait niet uit in het voordeel van Andenne (geen concrete schade aangevoerd). De tijdelijke vennootschap als zodanig wordt niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan rechtspersoonlijkheid; alleen de twee SPRL-vennoten worden in tussenkomst toegelaten — en dragen 150 euro kosten voor de niet-ontvankelijke tussenkomst van de TM zelf.
Waarom doet dit ertoe?
De grens tussen kwalitatieve selectiecriteria (over de capaciteit van de inschrijver) en gunningscriteria (over de kwaliteit van zijn offerte) is een van de meest miskende leerstukken in overheidsopdrachten. Aanbestedende overheden verwarren de twee voortdurend, zeker bij intuïtieve schaalmaatstaven als 'hoeveel klanten heeft het kantoor', 'hoeveel dossiers behandelt het', 'hoe groot is het team'. Dat zijn selectie-elementen — vragen of de inschrijver 'capaciteit' heeft, wat thuishoort in de selectiefase, vaak via uitsluitingsgronden of minimumvereisten. Gunningscriteria moeten daarentegen specifiek gaan over wát de inschrijver zal leveren in deze opdracht: hoe het team voor déze opdracht is samengesteld, welke methodologie wordt voorgesteld, welke prijs gevraagd wordt, welke kwaliteitsgaranties. De inschrijver moet er invloed op kunnen uitoefenen via zijn offerte. Voor bid managers: scan elk gunningscriterium in een bestek op de vraag 'kan ik dit nog beïnvloeden in mijn offerte?'. Als het antwoord nee is — bijvoorbeeld omdat het cijfer al vaststaat in je boekhouding — dan is dat hoogstwaarschijnlijk een verkapt selectiecriterium, vatbaar voor een UDN. Voor aanbestedende overheden: schaalvereisten horen in de kwalitatieve selectie thuis (bijvoorbeeld een minimum aantal vergelijkbare referenties, een minimumomzet) — niet in de scoringsmatrix van de gunningscriteria.
De les
Als je als bid manager naar een gunningsmatrix kijkt en je ziet criteria die uitsluitend op historische cijfers van het bedrijf zelf zijn gebaseerd (klantenaantallen, omzet over vorige jaren, dossiers behandeld), zonder verband met de specifieke uitvoering van deze opdracht: dat is een verkapt selectiecriterium dat in de gunningsmatrix niet thuishoort. Je hebt een sterk middel voor schorsing. Als je als aanbesteder schaalcapaciteit belangrijk vindt, plaats die eis dan bij de kwalitatieve selectie als minimumvereiste — niet in de gunningscriteria. Wil je in de offertescore wél met capaciteit rekening houden, beoordeel dan welke ploeg de inschrijver concreet voor déze opdracht inzet, met cv's en taakverdeling.
Te onthouden
- Gunningscriteria moeten betrekking hebben op de offerte voor déze opdracht — niet op de historische bedrijfsrealiteit van de inschrijver.
- Subcriteria gebaseerd op 'aantal klanten in jaar X', 'aantal dossiers in jaar X', 'totaalbedrag in jaar X' zijn typisch verkapte selectiecriteria die in de gunningsmatrix niet thuishoren.
- Een inschrijver moet via zijn offerte invloed kunnen uitoefenen op zijn score — anders is het geen geldig gunningscriterium (art. 81 wet 17/06/2016).
- Het gewicht van de bekritiseerde subcriteria moet wel groot genoeg zijn om de uitkomst te kunnen beïnvloeden, anders ontbreekt het procesbelang.
- Een tijdelijke handelsvennootschap heeft naar Belgisch recht geen rechtspersoonlijkheid — in een UDN kan zij niet zelfstandig tussenkomen; haar individuele vennoten wel.
Waarop letten
- Gunningscriteria die uitsluitend naar historische cijfers van het bedrijf verwijzen (omzet, klantaantallen, eerdere dossiers).
- Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking met een beperkte uitnodigingslijst waarbij ook structuren van zeer verschillende grootte worden uitgenodigd.
- Schaalcriteria in de scoringsmatrix die feitelijk neerkomen op het belonen van bestaande marktpositie.
- Subcriteria die alleen op publieke (of alleen op privé)klantenactiviteit zijn gericht — risico van onnatuurlijke beperking van het pertinentievermogen.
- Tijdelijke vennootschappen die deelnemen zonder dat de individuele leden afzonderlijk in rechte optreden — risico op niet-ontvankelijkheid in tussenkomst.
Stel jezelf de vraag
Neem elk gunningscriterium en stel je de vraag: kan een nieuwe markttoetreder ooit op dit criterium hetzelfde scoren als een gevestigd kantoor met dezelfde offerte? Zo nee, dan is het criterium hoogstwaarschijnlijk geen geldig gunningscriterium maar een selectie-element.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →