« Nombre de clients publics en 2016 » n'est pas un critère d'attribution — c'est de l'histoire
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché de prestations d'huissier par la ville d'Andenne parce que trois sous-critères évaluent le portefeuille clients existant du soumissionnaire — des données qu'il ne peut plus influencer et qui ne disent rien du marché en cause.
Que s'est-il passé ?
Le 27 octobre 2017, le collège communal d'Andenne lance une procédure négociée sans publicité pour des prestations d'huissier — lot 1 (recouvrement judiciaire, estimé à 15.000 euros/an) et lot 2 (constats, 8.000 euros). Trois études sont invitées : Vincent Bodart (Andenne), Guy More (Namur) et Paul-Henri Stephenne (Namur). Une quatrième étude, Intermediance & Partners, avait demandé à être ajoutée à la liste et avait été écartée ; son recours en extrême urgence avait déjà été rejeté (arrêt 241.890 du 25 juin 2018). More & Associés dépose son offre le 20 novembre 2017. Le même jour, Bodart sollicite un report — il attend encore des attestations — et la ville fixe la nouvelle date au 7 décembre 2017. Les soumissionnaires ayant déjà déposé peuvent maintenir leur offre ou la remplacer. More maintient son offre. Bodart constitue, le 14 novembre 2017, une société momentanée avec INTERVENTUS Liège (structure bien plus importante : 4 associés, 11 huissiers, 4 candidats huissiers, 45 employés) et dépose le 20 novembre une offre sous le nom « AM SPRL Vincent Bodart - SPRL Interventus ». Après négociation et consultation de la Chambre nationale des huissiers de justice sur la compétence territoriale, le rapport d'attribution est établi le 13 juillet 2018 : • Critère 1 (connaissance théorique) : More 50/50, Bodart-Interventus 39,72 • Critère 2 (expertise pratique) : More 34,15/50, Bodart-Interventus 50 • Critère 3 (qualité des prestations) : More 34,81, Bodart-Interventus 39 Classement final : More 79,31/100, Bodart-Interventus 85,81/100 — soit un écart de 6,50 points sur 100 (ou 9,76 points bruts sur 150). Le 20 juillet 2018, Andenne attribue le marché à la société momentanée. More & Associés introduit une suspension d'extrême urgence. Le deuxième moyen, deuxième branche, vise les sous-critères du critère 2 (« niveau d'expertise pratique ») — trois chiffres tirés du passé : • 2a : nombre de clients publics en 2016 • 2b : nombre de dossiers ouverts en 2016 pour ses clients publics • 2c : montant total en 2016 des sommes à récupérer pour ses clients publics More soutient qu'il s'agit de critères d'attribution sur lesquels le soumissionnaire n'a aucune prise (les chiffres sont acquis) et qui sont sans lien avec l'objet du marché. Andenne écarte la « théorie du complot » selon laquelle elle aurait voulu favoriser Bodart-Interventus, mais défend les critères sur le fond : « nous voulions des critères objectivables, et la ville émet 38.000 factures par an dont 5% nécessitent un recouvrement judiciaire — cela demande de la capacité d'échelle ». Le Conseil d'État ne suit pas la défense d'échelle. Premier constat : ces sous-critères ne portent que sur l'activité réelle du soumissionnaire vis-à-vis de clients publics dans le passé, à l'exclusion de sa clientèle privée. Cela n'a, prima facie, pas de lien pertinent avec l'aptitude du personnel à traiter un grand volume de dossiers de recouvrement pour CE marché. Les sous-critères « paraissent dépourvus de pertinence » pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse et n'entrent pas dans les prévisions de l'article 81 de la loi du 17 juin 2016. Cœur du raisonnement : le soumissionnaire n'a aucune marge sur ces critères, et les critères sont étrangers à la réalisation du marché. Le recours à de tels critères peut fausser la concurrence et porter atteinte à l'égalité. Poids des sous-critères critiqués : 30 points sur 150. Écart entre les parties : 9,76 points. L'illégalité peut donc influer sur le résultat — More a un intérêt à agir. Résultat : suspension de la décision d'attribution du 20 juillet 2018. Le Conseil ne suspend pas le refus implicite d'attribuer à More — More n'a pas démontré qu'elle était la seule candidate possible. La balance des intérêts ne favorise pas Andenne (aucun préjudice concret avancé). La société momentanée elle-même est déclarée irrecevable faute de personnalité juridique ; seules les deux SPRL associées sont admises à intervenir — et supportent 150 euros pour l'intervention irrecevable de la SM elle-même.
Pourquoi c'est important ?
La frontière entre les critères de sélection qualitative (capacité du soumissionnaire) et les critères d'attribution (qualité de l'offre) est l'un des points les plus mal compris du droit des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs les confondent constamment, en particulier avec des indicateurs intuitifs d'échelle comme « combien de clients a le bureau », « combien de dossiers traite-t-il », « quelle est la taille de l'équipe ». Ce sont des éléments de sélection — la question de la capacité du soumissionnaire — qui ont leur place dans la phase de sélection, souvent comme motifs d'exclusion ou exigences minimales. Les critères d'attribution doivent en revanche porter spécifiquement sur CE que le soumissionnaire livrera dans ce marché : composition de l'équipe pour CE marché, méthodologie proposée, prix offert, garanties de qualité. Le soumissionnaire doit pouvoir les influencer par son offre. Pour le bid manager : passez en revue chaque critère d'attribution avec cette question : « puis-je encore l'influencer dans mon offre ? ». Si la réponse est non — par exemple parce que le chiffre est déjà figé dans votre comptabilité — il s'agit très probablement d'un critère de sélection déguisé, attaquable en extrême urgence. Pour le pouvoir adjudicateur : les exigences d'échelle ont leur place dans la sélection qualitative (par ex. nombre minimum de références comparables, chiffre d'affaires minimum) — pas dans la grille d'évaluation des critères d'attribution.
La leçon
Si en tant que bid manager vous voyez dans une grille d'attribution des critères basés exclusivement sur les chiffres historiques de l'entreprise (nombre de clients, chiffre d'affaires des années précédentes, dossiers traités), sans lien avec l'exécution spécifique du marché : c'est un critère de sélection déguisé qui n'a pas sa place dans la grille d'attribution. Vous avez un moyen sérieux de suspension. Si en tant que pouvoir adjudicateur vous estimez la capacité d'échelle importante, placez-la dans la sélection qualitative comme exigence minimale — pas dans les critères d'attribution. Pour valoriser la capacité dans la cotation de l'offre, évaluez l'équipe que le soumissionnaire déploie concrètement pour CE marché, avec CV et répartition des tâches.
Posez-vous la question
Prenez chaque critère d'attribution et demandez-vous : un nouvel entrant sur le marché pourrait-il, avec la même offre, obtenir le même score qu'un cabinet établi ? Si la réponse est non, il ne s'agit probablement pas d'un critère d'attribution valide mais d'un élément de sélection.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →