Een offerte van 35% boven uw budget weren als 'onaanvaardbaar' is geen onregelmatigheid — zeker niet als dat budget nergens in het bestek stond
De stad Antwerpen weerde de offerte van Antwerp Recycling Company als onregelmatig omdat de totaalprijs 35% boven het beschikbare budget lag, maar zonder dat budget in de opdrachtdocumenten te vermelden en zonder prijsbevraging — de Raad van State schorst de gunning aan Bruco Containers wegens schending van het prijsonderzoek-regime van het KB plaatsing 2017.
Wat gebeurde er?
De Stad Antwerpen, via haar Gemeenschappelijke Aankoopcentrale, schreef in juli 2018 een openbare procedure uit voor een raamovereenkomst voor het overslaan en vervoeren van bouw- en sloopafval naar een erkende verwerker — bestek GAC_2018_00213, geraamd op €338.467,25 per jaar excl. btw. Gunningscriteria: prijs (40%), afstand tot de overslagplaats (40%), duurzaamheid en kwaliteit (20%). Drie inschrijvers boden, waaronder NV Antwerp Recycling Company (ARC). Een eerste inschrijver werd substantieel onregelmatig bevonden (geen UEA bijgevoegd). De offerte van ARC werd door de aanbestedende dienst beoordeeld in twee stappen: eerst het 'algemeen regelmatigheidsonderzoek' — daar stond ARC als 'in orde'. Maar in het 'prijsonderzoek' meende de stad dat de totaalprijs van ARC 35% boven het beschikbare budget lag en daardoor 'onaanvaardbaar' was. De stad besliste de offerte niet verder te beoordelen en weerde haar wegens onregelmatigheid. Op 21 september 2018 gunde het college van burgemeester en schepenen de raamovereenkomst aan NV Bruco Containers — 'als enige regelmatige inschrijver', met 97/100 punten. Op 24 september 2018 kreeg ARC de afwijsbrief. ARC trok op 8 oktober 2018 naar de Raad van State in UDN. De stad wierp twee excepties van onontvankelijkheid op: ARC zou geen belang hebben omdat haar offerte sowieso boven het budget lag. Kamervoorzitter Dierk Verbiest (XIIe kamer) prikt door de redenering. Eerst het juridisch principe: een inschrijver wiens offerte wegens onregelmatigheid werd geweerd, heeft in beginsel geen belang bij betwisting van de gunning, tenzij hij aantoont dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard — wat ARC hier doet. Dus geen onontvankelijkheid. Dan ten gronde: artikel 76 KB plaatsing 2017 regelt de regelmatigheidstoets, artikel 35 het prijs- of kostenonderzoek, en artikel 36 het formele onderzoek naar abnormale prijzen — een afzonderlijke procedure die altijd voorafgaande prijsbevraging eist. De Raad stelt vast: een 'onaanvaardbare prijs' op zichzelf, zonder prijsbevraging, kan geen rechtsgeldige reden zijn om in het kader van het prijsonderzoek de offerte als onregelmatig te bestempelen en te weren. Bovendien — en dit is een kwestie van transparantie — was het 'beschikbare budget' nergens in de opdrachtdocumenten vermeld; de inschrijvers hadden er geen kennis van bij de indiening. De Raad merkt verder op dat het begrip 'onaanvaardbare offertes' in de overheidsopdrachtenwetgeving uitsluitend voorkomt in artikel 38 §1 2° van de wet van 17 juni 2016 — als grond om over te schakelen naar een mededingingsprocedure met onderhandeling, niet als grond om een individuele offerte te weren. Tot slot: de aanbestedende overheid is volgens artikel 85 niet verplicht om te gunnen — zij kan de procedure stopzetten of intrekken en deels overdoen mét prijsbevraging. Het is dus niet uitgesloten dat ARC de opdracht alsnog krijgt. Het enig middel is ernstig. De UDN-vordering wordt ingewilligd: de gunningsbeslissing van 21 september 2018 wordt geschorst. Kosten worden in beraad gehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbestedende diensten hanteren intern een 'onaanvaardbaarheidsdrempel' boven hun beschikbaar budget — vaak 10%, 20% of 35% — en weren offertes die daarover gaan als zogenaamd onregelmatig. Dit arrest toont waarom dat juridisch niet houdbaar is: (1) 'onaanvaardbaarheid' is geen procedurele kwalificatie binnen het regelmatigheidsonderzoek of het algemeen prijsonderzoek; (2) als u een prijs te hoog vindt, moet u de formele bevraging van artikel 36 KB plaatsing 2017 starten — geen onmiddellijke wering; (3) als het budget niet in het bestek stond, kan de inschrijver bij de prijsbepaling geen rekening houden met die ongeschreven drempel — een kwestie van gelijkheid en transparantie; en (4) als alleen onaanvaardbare offertes worden ingediend, biedt artikel 38 §1 2° wet 17/06/2016 een uitweg via een mededingingsprocedure met onderhandeling — niet via individuele wering. Voor bid managers: als uw offerte geweerd wordt 'omdat ze onaanvaardbaar is' zonder dat u over uw prijs werd bevraagd, hebt u een ernstig middel. Voor aanbesteders: zet uw budgetdrempel ofwel uitdrukkelijk in het bestek (bv. als plafondprijs of voorwaarde van regelmatigheid), ofwel volg het formele abnormale-prijzentraject — anders houdt uw beslissing geen stand.
De les
Als u als aanbestedende overheid een offerte wil weren omdat de prijs uw budget overschrijdt: zet (1) een uitdrukkelijke plafondprijs in het bestek óf (2) volg de formele bevraging van artikel 36 KB plaatsing 2017. Een 'onaanvaardbaarheidsanalyse' op basis van een budget dat de inschrijvers nooit kenden, ingebed in het prijsonderzoek zonder prijsbevraging, is niet wat artikel 35 of 76 KB toestaat — de Raad van State schorst zo'n gunning. Als u als inschrijver geweerd wordt wegens 'onaanvaardbare prijs' zonder voorafgaande bevraging: dat is een potentieel ernstig middel.
Te onthouden
- 'Onaanvaardbare prijs' is geen rechtsgeldige onregelmatigheidsgrond binnen het algemeen prijsonderzoek van artikel 35 KB plaatsing 2017
- Een prijs die te hoog of te laag lijkt, vereist altijd voorafgaande bevraging van de inschrijver conform artikel 36 KB plaatsing 2017
- Het beschikbare budget moet in het bestek of de opdrachtdocumenten staan; anders kan een inschrijver er bij de prijsbepaling geen rekening mee houden
- Het begrip 'onaanvaardbare offertes' in artikel 38 §1 2° wet 17/06/2016 dient enkel om de overstap naar een mededingingsprocedure met onderhandeling te rechtvaardigen — niet om individuele offertes te weren
- Een geweerde inschrijver heeft wel degelijk belang bij betwisting als zijn middel ertoe strekt aan te tonen dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard
- Artikel 85 wet 17/06/2016 bevestigt: een aanbestedende overheid is nooit verplicht om te gunnen — stopzetten en herbeginnen kan altijd
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat een offerte weert wegens 'onaanvaardbaarheid' zonder spoor van prijsbevraging — direct aanvechtbaar
- Een budgetdrempel die nergens in de opdrachtdocumenten staat — strijd met transparantie en gelijkheidsbeginsel
- De verwarring tussen het algemeen prijsonderzoek (art. 35) en het formele abnormaal-prijzen-traject (art. 36) — twee onderscheiden procedurele stappen
- De aanbestedende overheid die 'aanvaardbaarheidsonderzoek' in haar verslag opneemt zonder wettelijke grondslag — controle of die figuur überhaupt bestaat in het KB plaatsing 2017
Stel jezelf de vraag
U weert een offerte omdat de prijs X% boven uw beschikbaar budget ligt: (1) Stond dat budget of een plafondprijs in het bestek? (2) Hebt u de inschrijver formeel bevraagd over zijn prijs conform artikel 36 KB plaatsing 2017 vóór u tot wering besloot? (3) Op welke wettelijke grondslag steunt u de wering — niet zomaar 'onaanvaardbaarheid', want dat begrip uit artikel 38 §1 2° wet 17/06/2016 dient om een onderhandelingsprocedure te kunnen starten, niet om individuele offertes te weren. Als één van de antwoorden negatief is, ligt de beslissing onder schorsingsrisico.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →