Écarter une offre 35% au-dessus de votre budget comme 'inacceptable' n'est pas une irrégularité — surtout pas lorsque ce budget ne figurait nulle part dans le cahier spécial des charges
La Ville d'Anvers a écarté l'offre d'Antwerp Recycling Company comme irrégulière parce que le prix total dépassait le budget disponible de 35%, sans mentionner ce budget dans les documents du marché et sans interrogation des prix — le Conseil d'État suspend l'attribution à Bruco Containers pour violation du régime de vérification des prix de l'AR placement 2017.
Que s'est-il passé ?
En juillet 2018 la Ville d'Anvers, via sa Centrale d'Achat Commune, a lancé une procédure ouverte pour un accord-cadre relatif au transbordement et transport de déchets de construction et de démolition vers un transformateur agréé — CSC GAC_2018_00213, estimé à €338.467,25 par an HTVA. Critères d'attribution : prix (40%), distance vers le site de transbordement (40%), durabilité et qualité (20%). Trois soumissionnaires, dont la SA Antwerp Recycling Company (ARC). Un soumissionnaire a été déclaré substantiellement irrégulier (DUME absent). L'offre d'ARC a été évaluée en deux étapes : d'abord le 'contrôle général de régularité' — ARC était 'en ordre'. Mais dans la 'vérification des prix', la Ville a estimé que le prix total d'ARC dépassait le budget disponible de 35% et était donc 'inacceptable'. La Ville a décidé de ne plus l'évaluer et de l'écarter comme irrégulière. Le 21 septembre 2018 le collège des bourgmestre et échevins a attribué l'accord-cadre à la NV Bruco Containers — 'seul soumissionnaire régulier', avec 97/100. Le 24 septembre 2018 ARC a reçu la lettre de rejet. ARC a saisi le Conseil d'État en extrême urgence le 8 octobre 2018. La Ville a soulevé deux exceptions d'irrecevabilité : ARC n'aurait pas d'intérêt puisque son offre dépassait le budget. Le président de chambre Dierk Verbiest (XIIe chambre) tranche. D'abord le principe : un soumissionnaire écarté pour irrégularité n'a en principe pas d'intérêt à contester l'attribution sauf s'il démontre que son offre a été déclarée à tort irrégulière — ce qu'ARC fait ici. Donc pas d'irrecevabilité. Sur le fond : l'article 76 de l'AR placement 2017 régit le contrôle de régularité, l'article 35 la vérification des prix ou des coûts, et l'article 36 la procédure formelle sur les prix anormaux — procédure distincte qui exige toujours une interrogation préalable des prix. Le Conseil constate : un 'prix inacceptable' à lui seul, sans interrogation des prix, ne peut être un motif valable pour conclure à l'irrégularité de l'offre dans le cadre de la vérification des prix et l'écarter. De plus — point de transparence — le 'budget disponible' ne figurait nulle part dans les documents du marché ; les soumissionnaires n'en avaient pas connaissance lors du dépôt. Le Conseil note encore que la notion d''offres inacceptables' n'apparaît dans la législation belge sur les marchés publics qu'à l'article 38 §1 2° de la loi du 17 juin 2016 — comme motif de basculer vers une procédure concurrentielle avec négociation, pas comme motif d'écarter une offre individuelle. Enfin : selon l'article 85 l'adjudicateur n'est jamais obligé d'attribuer — il peut annuler et recommencer avec interrogation des prix. Il n'est donc pas exclu qu'ARC obtienne encore le marché. Le moyen unique est sérieux. La suspension d'extrême urgence est accordée : la décision d'attribution du 21 septembre 2018 est suspendue. Dépens en réserve.
Pourquoi c'est important ?
De nombreux adjudicateurs appliquent un 'seuil d'inacceptabilité' interne au-dessus de leur budget disponible — souvent 10%, 20% ou 35% — et écartent les offres qui le dépassent comme prétendument irrégulières. Cet arrêt montre pourquoi cette approche n'est pas juridiquement tenable : (1) l''inacceptabilité' n'est pas une qualification procédurale dans le contrôle de régularité ni dans la vérification générale des prix ; (2) si vous trouvez un prix trop élevé, vous devez engager la procédure formelle de l'article 36 — pas l'écartement immédiat ; (3) si le budget ne figurait pas dans les documents du marché, le soumissionnaire ne peut tenir compte de ce seuil non écrit — question d'égalité et de transparence ; et (4) si seules des offres inacceptables sont reçues, l'article 38 §1 2° de la loi de 2016 ouvre la voie à une procédure concurrentielle avec négociation — pas à l'écartement individuel. Pour les bid managers : si votre offre est écartée comme 'inacceptable' sans interrogation des prix, vous avez un moyen sérieux. Pour les adjudicateurs : inscrivez le seuil budgétaire expressément dans le cahier des charges (par exemple comme prix-plafond ou condition de régularité) ou suivez la voie formelle des prix anormaux — sinon votre décision ne tiendra pas.
La leçon
Si vous voulez en tant qu'adjudicateur écarter une offre parce que le prix dépasse votre budget : soit (1) inscrivez expressément un prix-plafond dans les documents du marché, soit (2) suivez l'interrogation formelle de l'article 36 de l'AR placement 2017. Une 'analyse d'acceptabilité' fondée sur un budget que les soumissionnaires n'ont jamais connu, intégrée dans la vérification des prix sans interrogation, n'est pas ce que permettent les articles 35 ou 76 — le Conseil d'État suspendra une telle attribution. Comme soumissionnaire, si vous êtes écarté pour 'prix inacceptable' sans interrogation préalable, c'est un moyen potentiellement sérieux.
Posez-vous la question
Vous écartez une offre parce que le prix dépasse votre budget de X% : (1) Ce budget ou un prix-plafond figurait-il dans les documents du marché ? (2) Avez-vous formellement interrogé le soumissionnaire sur son prix conformément à l'article 36 de l'AR placement 2017 avant d'écarter ? (3) Sur quelle base légale repose l'écartement — pas seulement 'inacceptabilité', car cette notion à l'article 38 §1 2° de la loi de 2016 sert à lancer une procédure négociée, pas à écarter des offres individuelles. Si l'une des réponses est non, la décision est exposée à un risque de suspension.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →