'Bewijs van een verzekering beroepsrisico's' zonder bedrag of plafond is géén selectiecriterium — de Raad schorst de gunning aan Misanet en Atalian
De Belgische Staat had voor het schoonmaakcontract van de gesloten centra en FITT-woningen van de Dienst Vreemdelingenzaken louter 'het bewijs van een verzekering beroepsrisico's' geëist als financieel selectiecriterium, zonder eis over verzekerd bedrag, plafond of franchise — de Raad van State schorst de gunning omdat artikel 65 KB 18/04/2017 een passend vereistenniveau verplicht.
Wat gebeurde er?
De Belgische Staat, vertegenwoordigd door staatssecretaris Theo Francken (Asiel en Migratie), schreef in april 2018 een openbare procedure uit voor het schoonmaakonderhoud van de gesloten centra (centres pour illégaux) en de FITT-woningen die door de Dienst Vreemdelingenzaken worden beheerd. Bestek nr. 2018/DVZOE/CLEANING/OP. De opdracht was opgedeeld in tien percelen, één per centrum/FITT-woning. Aankondiging op 3 april 2018 in het Bulletin der Aanbestedingen, op 5 april 2018 in het PB EU. Indieningstermijn: 14 mei 2018. Voor percelen 1-5: vijf inschrijvers (A.I.R.A. Cleaning Services, Atalian, Group Cleaning Services, Laurenty, Misanet); voor percelen 6-10: drie inschrijvers (A.I.R.A., Laurenty, Misanet). Het bestek hanteerde als financieel selectiecriterium (punt 12.1.2) onder meer 'het bewijs van een verzekering die de beroepsrisico's dekt': de inschrijver moest verzekeringen afsluiten voor BA arbeidsongevallen en BA tegenover derden tijdens de uitvoering, met dekking van schade onder art. 1382-1386 BW (lichamelijke, materiële, indirecte zuiver immateriële schade) en art. 544 BW (burenhinder). Er was geen verzekerd bedrag, geen plafond, geen franchise, geen drempel. Op 12 september 2018 nam de aanbestedende overheid twee gunningsbeslissingen: voor percelen 1-5 ging perceel 4 naar Atalian en percelen 1, 2, 3, 5 naar Misanet — A.I.R.A. kreeg niets; voor percelen 6-10 ging A.I.R.A. wél met perceel 6, 8, 9 en 10 weg, perceel 7 naar Misanet. Op 27 september 2018 trok A.I.R.A. in UDN naar de Raad van State, alleen tegen de eerste beslissing (percelen 1-5). Tweede middel: het selectiecriterium beroepsverzekering was niet gepaard met een 'niveau van vereisten' — schending van art. 5, 36, 66 en 71 wet 17/06/2016 en art. 65 en 67 KB 18/04/2017. De Belgische Staat wierp drie excepties van onontvankelijkheid op: (a) A.I.R.A. werd geselecteerd, dus geen belang; (b) hetzelfde criterium gold voor percelen 6-10 die A.I.R.A. wel won — selectief klagen; (c) de kritiek viseerde het bestek, dat A.I.R.A. binnen 60 dagen had moeten aanvechten. De VIe kamer (Imre Kovalovszky, kamervoorzitter) verwerpt alle drie. Een potentiële inschrijver kan een onregelmatigheid in het bestek nog opwerpen tegen latere beslissingen in de plaatsingsprocedure (de bestek-beslissing is niet 'puur voorbereidend' tegenover hem). Schending van de selectieregels stelt verzoeker bloot aan vergelijking met onterecht geselecteerde concurrenten — direct belang. Dat verzoeker enkele percelen wel won, doet niet ter zake. Ten gronde: artikel 65 lid 2 KB 18/04/2017 verplicht de aanbestedende overheid om elk economisch, financieel of technisch selectiecriterium te koppelen aan een 'passend vereistenniveau', tenzij het criterium zich daar manifest niet toe leent, in welk geval het moet worden gepaard met een tweede criterium dat zich er wel toe leent. Artikel 67 §4 — dat zegt dat de overheid 'een passend niveau' kan eisen voor de beroepsverzekering — moet in het licht van artikel 65 worden gelezen: het is geen extra uitzondering op de verplichting van artikel 65 lid 2, maar een precisering dat de uitzondering van artikel 65 lid 2-3 niet geldt voor de beroepsverzekering — die leent zich wel degelijk tot vereistenniveau. Het Verslag aan de Koning bevestigt expliciet de continuïteit met de rechtspraak onder artikel 58 §1 lid 1 2° KB 15/07/2011 (zie Raad van State nr. 233.263 van 16 december 2015 en nr. 232.049 van 14 augustus 2015): 'de loutere eis om bewijs te leveren dat de inschrijver door zo'n verzekering wordt gedekt, geeft geen informatie over de omvang van het gedekte risico, noch over het deel van het risico dat de verzekerde via de franchise op zich neemt'. In dit dossier somt het bestek de te dekken risico's correct op (BW art. 1382-1386 en 544), maar niets over verzekerde bedragen, plafonds of franchises. De doelstelling van het criterium — bewijzen dat de inschrijver de economische en financiële capaciteit heeft om de opdracht uit te voeren — wordt zonder die parameters niet gediend. Het tweede middel is ernstig. De UDN-vordering wordt ingewilligd: de gunningsbeslissing van 12 september 2018 voor percelen 1, 2, 3, 4 en 5 wordt geschorst. Kosten in beraad.
Waarom doet dit ertoe?
Veel besteksauteurs nemen 'het bewijs van een beroepsverzekering' op als financieel selectiecriterium zonder verder kwantitatief detail. Dit arrest bevestigt onder het huidige KB plaatsing 2017 wat al onder het KB 15/07/2011 vaststond: zo'n criterium voldoet niet. Een verzekering bestaat in alle maten en gradaties — €100.000 of €50 miljoen, met of zonder franchise, met of zonder uitsluitingen — en zegt zonder kwantitatieve drempel weinig over de werkelijke financiële capaciteit van de inschrijver. Voor aanbestedende overheden: zet altijd een minimumdekking, eventueel een plafond, een maximale franchise, en omschrijf de te dekken risico's. Voor inschrijvers: een gunning op basis van een ongekwantificeerd verzekeringscriterium is een ernstig middel, ook als u zelf werd geselecteerd. Het belang bij het middel is gevestigd zodra de gebrekkige selectie u blootstelt aan concurrentie van onterecht geselecteerde rivalen. En u hoeft niet binnen 60 dagen het bestek aan te vechten om die kritiek nadien tegen de gunningsbeslissing te kunnen opwerpen. Voor wie meerdere percelen indient en sommige wint, sommige verliest: u kan selectief beroep aantekenen tegen de verloren percelen — selectiviteit wordt u niet aangerekend.
De les
Een selectiecriterium 'bewijs van een beroepsverzekering' moet altijd gepaard gaan met een vereistenniveau (verzekerd bedrag, plafond, maximum franchise) — of, als de aanbestedende overheid daar bewust van afziet, met een tweede financieel criterium dat zich wél tot kwantificering leent. Voor inschrijvers: ook als u geselecteerd bent, hebt u belang bij betwisting van de regelmatigheid van het selectiecriterium, want de onregelmatigheid stelt u bloot aan onterecht geselecteerde concurrenten. En de bestek-kritiek kan u nog opwerpen tegen de latere gunningsbeslissing.
Te onthouden
- Elk economisch, financieel of technisch selectiecriterium moet gepaard gaan met een 'passend vereistenniveau' (art. 65 KB 18/04/2017)
- Een uitzondering geldt enkel voor criteria die zich manifest niet tot kwantificering lenen — en dan moet er een tweede gepaard criterium zijn dat zich wel daartoe leent
- Het bewijs van een beroepsverzekering (art. 67 §4 KB 18/04/2017) leent zich wel degelijk tot vereistenniveau (verzekerd bedrag, plafond, maximale franchise)
- Een geselecteerde inschrijver heeft belang om de regelmatigheid van een selectiecriterium aan te vechten — onregelmatige selectie stelt hem bloot aan onterecht geselecteerde concurrenten
- De kritiek op een bestek-bepaling kan ook nog ingebracht worden tegen de latere gunningsbeslissing — geen verplichting om het bestek binnen 60 dagen aan te vechten
- Selectief beroep tegen de verloren percelen (en niet tegen gewonnen percelen met hetzelfde criterium) is geen belang-ondermijning
- Continuïteit met rechtspraak onder art. 58 §1 lid 1 2° KB 15/07/2011 (RvS 233.263 van 16/12/2015 en 232.049 van 14/08/2015): geen breuk onder het KB 2017
Waarop letten
- Een bestek dat 'het bewijs van een verzekering beroepsrisico's' eist zonder verder verzekerd bedrag, plafond of franchise — direct aanvechtbaar
- Selectiecriteria zonder kwantitatieve drempel die zich nochtans tot kwantificering lenen (omzet, ervaring, verzekering) — telkens een potentieel ernstig middel
- Het ongegrond inroepen van een 'bestek-termijn' van 60 dagen tegen wie nadien tegen de gunningsbeslissing klaagt — die exceptie wordt door de Raad afgewezen
- De gevolgen voor de samenstelling van de short list: zonder kwantitatief niveau worden inschrijvers van zeer verschillende capaciteit op gelijke voet behandeld — discriminerend
- Een aanbestedende overheid die argumenteert dat 'iedereen het criterium toch heeft gehaald' — dat verhindert noch het belang noch de ernst van het middel
Stel jezelf de vraag
U bekijkt de selectiecriteria in een bestek of een gunningsbeslissing. Voor elk economisch, financieel of technisch criterium: (1) Staat er een kwantitatief vereistenniveau (bedrag, plafond, drempel)? (2) Zo niet: leent het criterium zich daar manifest niet toe? Voor 'beroepsverzekering' is het antwoord 'nee' — dat criterium leent zich tot kwantificering volgens artikel 67 §4 KB 18/04/2017. (3) Is er, bij gebrek aan kwantificering, een tweede gepaard criterium met wel een niveau? Als één van de drie negatief blijft, hebt u een ernstig middel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →