Une 'preuve d'assurance des risques professionnels' sans montant ni plafond n'est pas un critère de sélection — le Conseil suspend l'attribution à Misanet et Atalian
L'État belge avait fixé 'la preuve d'une assurance couvrant les risques professionnels' comme critère de sélection financier pour le marché de nettoyage des centres fermés et des maisons FITT de l'Office des Étrangers, sans aucune exigence sur le montant assuré, le plafond ou la franchise — le Conseil d'État suspend l'attribution car l'article 65 de l'AR du 18 avril 2017 impose un niveau d'exigence approprié.
Que s'est-il passé ?
L'État belge, représenté par le Secrétaire d'État Theo Francken (Asile et Migration), a lancé en avril 2018 une procédure ouverte pour le nettoyage des centres fermés et des maisons FITT gérés par l'Office des Étrangers. CSC n° 2018/DVZOE/CLEANING/OP. Le marché était divisé en dix lots, un par centre/maison FITT. Avis publié le 3 avril 2018 au Bulletin des Adjudications et le 5 avril 2018 au JOUE. Date limite : 14 mai 2018. Pour les lots 1-5 cinq soumissionnaires ont remis offre (A.I.R.A. Cleaning Services, Atalian, Group Cleaning Services, Laurenty, Misanet) ; pour les lots 6-10 trois (A.I.R.A., Laurenty, Misanet). Le CSC retenait comme critère de sélection financier (point 12.1.2) entre autres 'la preuve d'une assurance couvrant les risques professionnels' : le soumissionnaire devait souscrire une RC accidents du travail et une RC à l'égard des tiers durant l'exécution, couvrant les dommages selon les articles 1382-1386 du Code civil (corporels, matériels, indirects purement immatériels) et l'article 544 (troubles du voisinage). Aucun montant assuré, aucun plafond, aucune franchise, aucun seuil. Le 12 septembre 2018 l'adjudicateur a pris deux décisions : pour les lots 1-5, le lot 4 à Atalian et les lots 1, 2, 3, 5 à Misanet — A.I.R.A. n'a rien obtenu ; pour les lots 6-10, A.I.R.A. a remporté les lots 6, 8, 9 et 10, le lot 7 à Misanet. Le 27 septembre 2018 A.I.R.A. a saisi le Conseil d'État en extrême urgence, uniquement contre la première décision (lots 1-5). Deuxième moyen : le critère de sélection assurance professionnelle n'était pas assorti d'un niveau d'exigence — violation des articles 5, 36, 66 et 71 de la loi du 17 juin 2016 et des articles 65 et 67 de l'AR du 18 avril 2017. L'État belge a soulevé trois exceptions d'irrecevabilité : (a) A.I.R.A. a été sélectionnée, donc pas d'intérêt ; (b) le même critère valait pour les lots 6-10 que A.I.R.A. a remportés — plainte sélective ; (c) la critique vise le CSC qu'A.I.R.A. aurait dû attaquer dans les 60 jours. La VIe chambre (Imre Kovalovszky, président de chambre) rejette les trois. Un soumissionnaire potentiel peut encore invoquer une irrégularité du CSC contre les décisions ultérieures de la procédure de passation (la décision adoptant le CSC n'apparaît pas comme 'purement préparatoire' à son égard). La méconnaissance des règles de sélection l'expose à la concurrence de soumissionnaires indûment sélectionnés — intérêt direct. Que le requérant ait gagné certains lots est sans incidence. Au fond : l'article 65 alinéa 2 de l'AR du 18 avril 2017 oblige l'adjudicateur à assortir chaque critère de sélection économique, financier ou technique d'un 'niveau d'exigence approprié', sauf si ce critère ne s'y prête manifestement pas, auquel cas il doit être assorti d'un second critère qui s'y prête. L'article 67 §4 — qui dit que l'adjudicateur 'peut exiger un niveau approprié' pour l'assurance — doit être lu à la lumière de l'article 65 : pas comme une exception supplémentaire à l'obligation de l'article 65 alinéa 2, mais comme précisant que l'exception de l'article 65 alinéas 2-3 ne s'applique pas à l'assurance professionnelle — qui se prête bien à un niveau d'exigence. Le rapport au Roi confirme expressément la continuité avec la jurisprudence sous l'article 58 §1 alinéa 1 2° de l'AR du 15 juillet 2011 (Conseil d'État n° 233.263 du 16 décembre 2015 et n° 232.049 du 14 août 2015) : 'la seule exigence d'administrer la preuve que le soumissionnaire est couvert par une telle assurance n'est pas de nature à renseigner sur l'étendue du risque couvert, ni sur la part du risque assumée par l'assuré au titre de la franchise'. Ici le CSC énumère correctement les risques à couvrir (Code civil articles 1382-1386 et 544), mais ne dit rien sur les montants, plafonds ou franchises. L'objectif du critère — attester de la capacité économique et financière — n'est pas servi sans ces paramètres. Le deuxième moyen est sérieux. La suspension d'extrême urgence est ordonnée : la décision du 12 septembre 2018 attribuant les lots 1, 2, 3, 4 et 5 est suspendue. Dépens en réserve.
Pourquoi c'est important ?
De nombreux rédacteurs de CSC inscrivent 'la preuve d'une assurance professionnelle' comme critère de sélection financier sans détail quantitatif. Cet arrêt confirme sous l'AR placement 2017 actuel ce qui était déjà établi sous l'AR du 15 juillet 2011 : un tel critère ne suffit pas. Une assurance existe en toutes tailles — €100.000 ou €50 millions, avec ou sans franchise, avec ou sans exclusions — et sans seuil quantitatif elle n'apprend rien sur la capacité financière réelle du soumissionnaire. Pour les adjudicateurs : prévoyez toujours une couverture minimale, éventuellement un plafond, une franchise maximale et décrivez les risques couverts. Pour les soumissionnaires : une attribution sur la base d'un critère d'assurance non quantifié est un moyen sérieux, même si vous avez été sélectionné. L'intérêt au moyen existe dès que la sélection défectueuse vous expose à la concurrence de rivaux indûment sélectionnés. Et vous n'êtes pas obligé d'attaquer le CSC dans les 60 jours pour pouvoir critiquer la décision d'attribution ultérieure. Pour ceux qui soumissionnent sur plusieurs lots et en remportent quelques-uns : vous pouvez attaquer sélectivement les lots perdus — la sélectivité ne vous est pas opposée.
La leçon
Un critère de sélection 'preuve d'assurance professionnelle' doit toujours être assorti d'un niveau d'exigence (montant assuré, plafond, franchise maximale) — ou, si l'adjudicateur s'en abstient sciemment, d'un second critère financier qui se prête à la quantification. Pour les soumissionnaires : même sélectionné, vous avez intérêt à contester la régularité d'un critère, car l'irrégularité vous expose à des concurrents indûment sélectionnés. Et la critique du CSC peut être encore soulevée contre la décision d'attribution ultérieure.
Posez-vous la question
Examinez les critères de sélection dans un CSC ou une décision d'attribution. Pour chaque critère économique, financier ou technique : (1) Y a-t-il un niveau d'exigence quantitatif (montant, plafond, seuil) ? (2) À défaut : le critère ne se prête-t-il manifestement pas à une telle fixation ? Pour 'l'assurance professionnelle' la réponse est 'non' — ce critère se prête à la quantification selon l'article 67 §4 de l'AR du 18 avril 2017. (3) En l'absence de quantification, y a-t-il un second critère assorti d'un niveau ? Si l'une des trois reste négative, vous avez un moyen sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →