Een 'faciliterende' overeenkomst met Rotterdam blijkt een verkapte overheidsopdracht — geen factuur ≠ geen procurement

Wat gebeurde er?

In het kader van de aanbesteding 'Verdiepingsbaggerwerken Antwerpse dokkencomplex Rechteroever 4de Havendok' (bestek B10133) moest het Gemeentelijk Havenbedrijf Antwerpen circa 85.000 m³ verontreinigde baggerspecie kwijt — om steiger 281 in het 4de Havendok bereikbaar te maken voor zeeschepen met 14 meter diepgang. In het bestek werd bepaald dat de gebaggerde specie eigendom werd van de aannemer, maar het Havenbedrijf Antwerpen wilde een aantrekkelijke bestemming aanbieden: het Nederlandse depot 'De Slufter', uitgebaat door de NV Havenbedrijf Rotterdam. Daartoe sloot het Havenbedrijf Antwerpen op 25 juni 2013 rechtstreeks een 'bergingsovereenkomst' met Rotterdam (door Rotterdam ondertekend op 31 mei 2013), zonder enige aanbestedingsprocedure. Bij Terechtwijzend Bericht nr. 1 van 19 juli 2013 werd die bergingsovereenkomst als bijlage aan het bestek toegevoegd, met de bepaling dat als de aannemer ervan gebruikmaakte, hij zich verbond tot integrale naleving — inclusief het sluiten van een betalingsovereenkomst met Rotterdam, naleving van acceptatieprotocollen en algemene leveringsvoorwaarden, en vrijwaring van het Havenbedrijf Antwerpen voor alle schade. Het Havenbedrijf Antwerpen ondertekende ook een EVOA-contract met Rotterdam (april/mei 2013) voor het grensoverschrijdende afvaltransport, diende een kennisgeving in bij OVAM, kreeg toestemming op 5 augustus 2013, en stelde een KBC-borg van 1,2 miljoen euro ten voordele van OVAM. Dit alles om de aannemer een aantrekkelijke optie aan te bieden — die volgens het Havenbedrijf Antwerpen zou leiden tot 'een interessante prijszetting'. De NV Silvamo, een geïnteresseerde derde uit de afval- en bergingssector, kreeg geen kans om voor die bergingsopdracht te bieden. Op 16 september 2013 stelde Silvamo annulatieberoep in tegen de beslissing van het Havenbedrijf Antwerpen tot goedkeuring en sluiting van de bergingsovereenkomst. De zaak liep parallel met andere procedures: de baggerwerken werden gegund aan de bv Martens en van Oord op 14 oktober 2013, twee schorsingsvorderingen door concurrerende aannemers werden verworpen (arrest nr. 225.728 van 5 december 2013 en arrest nr. 224.496 van 23 augustus 2013), maar het hof van beroep te Antwerpen verklaarde op 9 april 2015 de bergingsovereenkomst onverbindend voor de nog uit te voeren verbintenissen — beslissing die kracht van gewijsde verkreeg na verwerping van het cassatieberoep door het Hof van Cassatie op 28 april 2017. Bij arrest nr. 232.753 van 29 oktober 2015 vernietigde de Raad van State de OVAM-toelating, en bij arrest nr. 238.248 van 18 mei 2017 vernietigde de Raad van State zelfs de gunningsbeslissing van 14 oktober 2013 wegens gebrek aan materiële draagkracht (de offerte steunde op de inmiddels vernietigde toelating). Op 17 mei 2018 heropende de XIIe kamer (arrest nr. 241.510) het debat in de Silvamo-zaak om de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenregelgeving op de bergingsovereenkomst volledig te beoordelen. Het Havenbedrijf Antwerpen voerde aan dat de bergingsovereenkomst geen overheidsopdracht was — het verricht zelf geen prestaties, het betaalt zelf niet, de aannemer is vrij om al dan niet 'De Slufter' te gebruiken, het Havenbedrijf Antwerpen heeft slechts een 'faciliterende' rol. Subsidiair vroeg het een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. De Raad ziet door de structuur heen. Eerst de ontvankelijkheid: de onverbindendverklaring door de burgerlijke rechter ontneemt Silvamo niet haar belang — die uitspraak werkt slechts tussen partijen, terwijl een vernietiging door de Raad van State erga omnes en met terugwerkende kracht werkt. Dan de kern: artikel 5 van de wet van 24 december 1993 vereist een overeenkomst onder bezwarende titel tussen een dienstverlener en een aanbestedende overheid. De Raad oordeelt dat de bergingsovereenkomst samen met het EVOA-contract aan die definitie voldoet. Drie pijlers. Eén: er is wederzijdsheid. Rotterdam verbindt zich tot ontvangst en verwerking van baggerspecie tegen een prijs; het Havenbedrijf Antwerpen verbindt zich tot opname van een betalingsovereenkomstclausule in de baggerovereenkomst zodat Rotterdam zijn prijs ontvangt — én tot vrijwaring, terugnameverplichtingen onder het EVOA-contract, een borg van 1,2 miljoen euro. Twee: het Havenbedrijf Antwerpen krijgt wel degelijk een economisch voordeel. In het arrest nr. 240.797 van 22 februari 2018 (over een latere baggerwerkenopdracht 'Hansadok' op basis van bestek B10246) had de aanbestedende overheid zelf erkend: 'Het was de aangehouden overtuiging van het GHA dat door het toelaten van deze mogelijkheid een interessante prijszetting mogelijk was.' De Slufter-piste leverde lagere baggerprijzen op — een substantieel financieel voordeel. Drie: het Havenbedrijf Antwerpen verdwijnt niet uit de overeenkomst zodra de baggeraannemer zich juridisch met Rotterdam verbindt. De vrijwaringsclausules in TWB1 en TWB2, het EVOA-contract en de KBC-borg houden het Havenbedrijf Antwerpen contractueel betrokken. De Raad concludeert: in wezen is het het Havenbedrijf Antwerpen dat de Slufter-diensten aan Rotterdam betaalt, via de baggeraannemer. De aannemer is 'eerder de uitvoerder van de buiten hem tot stand gekomen bergingsovereenkomst dan een autonome dienstverlener'. Geen prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie — die werd te laat (in de derde laatste memorie) en uit een verkeerde hypothese (dat het Havenbedrijf Antwerpen niet de echte begunstigde was) gesteld. Het middelonderdeel is gegrond. Vernietiging van de beslissing van het Havenbedrijf Antwerpen tot goedkeuring en sluiting van de bergingsovereenkomst. Verweerder draagt 175 euro kosten, tussenkomende partij Rotterdam 125 euro. Geen rechtsplegingsvergoeding, want het annulatieberoep dateert van vóór 2 april 2014 (artikel 9 KB 28/03/2014). De zitting werd voorgezeten door kamervoorzitter Dierk Verbiest, met staatsraden Pierre Barra en Patricia De Somere; eerste auditeur Jozef Stevens had een andersluidend advies gegeven (uitzonderlijk: de Raad volgde het advies niet).

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest heeft brede impact op alle constructies waarbij een aanbestedende overheid 'faciliteert' tussen haar opdrachtnemer en een derde. De gangbare verdedigingsstrategie — 'wij betalen niet, dus geen overheidsopdracht' — wordt hier ontmaskerd. Voor de kwalificatie als overheidsopdracht voor diensten kijkt de Raad door de juridische vorm heen naar de feitelijke en economische werkelijkheid. Drie indicatoren wegen zwaar: (1) een wederzijdse engagement-structuur (ook al loopt de geldstroom via een derde); (2) een aantoonbaar economisch voordeel voor de aanbesteder (lagere prijzen, sluitende uitvoeringsketen, risicoafdekking); en (3) een blijvende contractuele betrokkenheid (vrijwaringsclausules, borgstellingen, terugnameverplichtingen). Wie als aanbestedende overheid in raamovereenkomsten, kaderakkoorden of 'faciliterende' partneraankopen werkt en ervan uitgaat dat een aanbesteding niet nodig is omdat de uiteindelijke betaling door een derde gebeurt, loopt een groot risico. Voor concurrenten die uit zo'n constructie worden uitgesloten — typisch nichespelers zoals Silvamo — biedt dit arrest een sterk precedent. Procedureel ook belangrijk: een onverbindendverklaring door de burgerlijke rechter ontneemt geen belang om alsnog vernietiging bij de Raad van State te bekomen, want het gezag van gewijsde van een burgerlijk vonnis werkt enkel tussen partijen, terwijl RvS-vernietiging erga omnes en retroactief werkt. Bovendien: een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie 'subsidiair' aanvoeren in een laatste memorie, terwijl ze in een memorie van wederantwoord al gesteld kon worden, leidt tot afwijzing. En tenslotte: dit is een zeldzaam geval waarin de Raad de andersluidend advies van het auditoraat naast zich neerlegt — een teken dat de XIIe kamer een principiële lijn wilde uitdragen.

Gerelateerde arresten

• Arrest 244049 — Latere zaak waarin de kwalificatie als overheidsopdracht ook centraal stond
• Arrest 244455 — Vergelijkbare discussie over de aard van de overeenkomst
• Arrest 245422 — Verdere ontwikkeling van het kwalificatie-leerstuk
• Arrest 262026 — Recente zaak waarin de bezwarende-titel-test opnieuw werd toegepast