Un accord 'facilitateur' avec Rotterdam s'avère être un marché public déguisé — pas de facture ≠ pas de marché
Le Port d'Anvers conclut directement un 'accord de stockage' avec le Port de Rotterdam sans procédure de marché public, convaincu qu'il ne fait que 'faciliter' pour ses entrepreneurs de dragage, mais le Conseil d'État juge après presque six ans de procédure que l'accord — combiné au contrat EVOA y associé et à une garantie de 1,2 million d'euros — est bel et bien un marché public de services et annule l'approbation.
Que s'est-il passé ?
Dans le marché 'Travaux de dragage d'approfondissement complexe portuaire d'Anvers Rive Droite 4e Dock' (cahier spécial B10133), le Port d'Anvers devait évacuer environ 85.000 m³ de boues de dragage contaminées — pour rendre l'appontement 281 accessible aux navires de mer de 14 m de tirant d'eau. Le cahier prévoyait que les boues draguées devenaient propriété de l'entrepreneur, mais le Port d'Anvers voulait offrir une destination attractive : le dépôt néerlandais 'De Slufter', exploité par le Port de Rotterdam. À cette fin, le 25 juin 2013, le Port d'Anvers a directement signé un 'accord de stockage' avec Rotterdam (signé par Rotterdam le 31 mai 2013), sans aucune procédure d'attribution. Par avis rectificatif n° 1 du 19 juillet 2013, cet accord a été ajouté en annexe au cahier spécial, avec la règle que si l'entrepreneur l'utilisait, il s'engageait à le respecter intégralement — y compris signer un accord de paiement avec Rotterdam, respecter les protocoles d'acceptation et conditions générales de livraison, et indemniser le Port d'Anvers pour tout dommage. Le Port d'Anvers a aussi signé un contrat EVOA avec Rotterdam (avril/mai 2013) pour le transport transfrontalier de déchets, déposé une notification à l'OVAM, obtenu autorisation le 5 août 2013, et constitué une garantie KBC de 1,2 million d'euros au profit de l'OVAM. Tout cela pour offrir à l'entrepreneur une option attractive — qui selon le Port d'Anvers conduirait à 'un niveau de prix intéressant'. La SA Silvamo, un tiers intéressé dans le secteur des déchets et du stockage, n'a eu aucune chance de soumissionner pour ce marché de stockage. Le 16 septembre 2013, Silvamo a introduit un recours en annulation contre la décision du Port d'Anvers d'approuver et signer l'accord de stockage. L'affaire s'est déroulée parallèlement à d'autres : les travaux de dragage ont été attribués à la bv Martens en van Oord le 14 octobre 2013, deux demandes de suspension par des entrepreneurs concurrents ont été rejetées (arrêts 225.728 du 5 décembre 2013 et 224.496 du 23 août 2013), mais la cour d'appel d'Anvers a déclaré l'accord de stockage non-contraignant pour les obligations futures le 9 avril 2015 — décision passée en force de chose jugée après rejet du pourvoi en cassation le 28 avril 2017. Par arrêt 232.753 du 29 octobre 2015, le Conseil d'État a annulé l'autorisation OVAM, et par arrêt 238.248 du 18 mai 2017, il a même annulé l'attribution du 14 octobre 2013 pour défaut de capacité matérielle. Le 17 mai 2018, la XIIe chambre (arrêt 241.510) a rouvert le débat dans l'affaire Silvamo pour évaluer pleinement l'applicabilité du droit des marchés publics à l'accord de stockage. Le Port d'Anvers soutenait que l'accord de stockage n'était pas un marché public — il ne fournit aucun service lui-même, il ne paie rien lui-même, l'entrepreneur est libre d'utiliser ou non 'De Slufter', et le Port d'Anvers ne joue qu'un rôle 'facilitateur'. Subsidiairement, il demandait une question préjudicielle à la Cour de justice. Le Conseil voit à travers la structure. D'abord, la recevabilité : la déclaration de non-contraignant par le juge civil ne prive pas Silvamo d'intérêt — cette décision n'opère qu'entre parties, alors qu'une annulation par le Conseil d'État opère erga omnes et rétroactivement. Puis le fond : l'article 5 de la loi du 24 décembre 1993 exige un contrat à titre onéreux entre un prestataire de services et un adjudicateur. Le Conseil juge que l'accord de stockage avec le contrat EVOA répond à cette définition. Trois piliers. Un : il y a réciprocité. Rotterdam s'engage à recevoir et traiter les boues de dragage contre un prix ; le Port d'Anvers s'engage à inclure une clause d'accord de paiement dans le contrat de dragage afin que Rotterdam reçoive son prix — et à indemniser, à des obligations de reprise sous le contrat EVOA, à une garantie de 1,2 million. Deux : le Port d'Anvers reçoit bien un avantage économique. Dans l'arrêt 240.797 du 22 février 2018 (sur un marché de dragage 'Hansadok' ultérieur sur base du cahier B10246), l'adjudicateur lui-même reconnaissait : 'C'était la conviction soutenue du GHA que cette possibilité rendait possible un niveau de prix intéressant.' La piste Slufter livrait des prix de dragage plus bas — avantage financier substantiel. Trois : le Port d'Anvers ne disparaît pas de l'accord une fois que l'entrepreneur s'engage juridiquement avec Rotterdam. Les clauses d'indemnisation dans TWB1 et TWB2, le contrat EVOA et la garantie KBC maintiennent le Port d'Anvers contractuellement impliqué. Le Conseil conclut : en substance, c'est le Port d'Anvers qui paie les services Slufter à Rotterdam, via l'entrepreneur de dragage. L'entrepreneur est 'plutôt l'exécuteur d'un accord de stockage conclu en dehors de lui qu'un prestataire de services autonome'. Pas de question préjudicielle — déposée trop tard (dans la troisième dernière mémoire) et sur une mauvaise hypothèse. Le moyen est fondé. Annulation de la décision du Port d'Anvers approuvant et signant l'accord de stockage. Défendeur supporte 175 euros de dépens, intervenant Rotterdam 125 euros. Pas d'indemnité de procédure, car le recours est antérieur au 2 avril 2014 (article 9 A.R. 28/03/2014). Le président Dierk Verbiest présidait, avec les conseillers Pierre Barra et Patricia De Somere ; le premier auditeur Jozef Stevens avait donné un avis contraire (rare : le Conseil ne l'a pas suivi).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt a un impact large sur toute structure où un adjudicateur 'facilite' entre son contractant et un tiers. La défense standard — 'nous ne payons pas, donc pas de marché' — est démasquée ici. Pour la qualification de marché public de services, le Conseil regarde au-delà de la forme juridique vers la réalité factuelle et économique. Trois indicateurs pèsent lourd : (1) une structure d'engagement réciproque (même si le flux financier passe par un tiers) ; (2) un avantage économique démontrable pour l'adjudicateur (prix plus bas, chaîne d'exécution étanche, couverture de risque) ; et (3) une implication contractuelle continue (clauses d'indemnisation, garanties, obligations de reprise). Les adjudicateurs qui travaillent par accords-cadres, accords de partenariat ou achats partenaires 'facilitateurs' en supposant qu'aucun marché n'est nécessaire parce que le paiement final passe par un tiers prennent un risque majeur. Pour les concurrents exclus d'une telle structure — typiquement des niches comme Silvamo — cet arrêt offre un précédent fort. Procéduralement aussi important : une déclaration de non-contraignant par le juge civil n'enlève pas l'intérêt à demander une annulation par le Conseil d'État, car l'autorité de chose jugée d'un jugement civil n'opère qu'entre parties, alors qu'une annulation par le Conseil opère erga omnes et rétroactivement. De plus : déposer une question préjudicielle 'subsidiairement' dans une mémoire finale, alors qu'elle aurait pu l'être dans la mémoire en réplique, conduit au rejet. Et enfin : c'est un cas rare où le Conseil s'écarte de l'avis contraire de l'auditorat — signe que la XIIe chambre voulait poser un principe.
La leçon
Comme adjudicateur : ne supposez pas qu'un accord direct avec un tiers n'est pas un marché public parce que 'vous ne payez pas'. Le Conseil regarde (1) l'engagement réciproque, (2) l'avantage économique pour vous, et (3) l'implication contractuelle continue. Clauses d'indemnisation, garanties et contrats EVOA restent des indicateurs d'implication substantielle. Comme concurrent exclu d'une structure 'facilitatrice' : introduisez un recours en annulation devant le Conseil d'État sans hésiter, même si le juge civil a déjà déclaré l'accord non-contraignant. L'autorité de chose jugée d'un jugement civil n'opère qu'entre parties — une annulation par le Conseil opère erga omnes et rétroactivement.
Posez-vous la question
Vous êtes adjudicateur signant un accord direct avec un tiers spécialisé (dépôt de traitement, concepteur, prestataire de soins) avec l'intention que votre entrepreneur ou client en use. Pas de marché, parce que 'vous ne payez pas'. Demandez-vous : ai-je inclus des clauses d'indemnisation ? Suis-je garant ? Ai-je un avantage économique mesurable (prix plus bas, meilleure exécution) ? Trois oui = forte probabilité qu'il s'agisse quand même d'un marché public et que vous auriez dû organiser une procédure.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →