Een onregelmatige inschrijver krijgt alleen het uittreksel van zijn eigen wering – niet de gunningsbeslissing waarmee de winnaar werd gekozen
Heyrman-De Roeck wordt geweerd wegens niet-aanvaarde prijsverantwoording en wil de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver – die met een 100.000 euro hogere prijs won – kunnen toetsen, maar de Raad van State leert haar dat de wet 17 juni 2013 een onregelmatig verklaarde inschrijver alleen recht geeft op een uittreksel met de motieven voor zijn eigen wering, en dat onderzoek naar abnormaal hoge prijzen sowieso soepeler mag zijn dan onderzoek naar abnormaal lage prijzen.
Wat gebeurde er?
De afdeling Kust van het agentschap Maritieme Dienstverlening & Kust van het Vlaamse Gewest schrijft op 30 juli 2018 een opdracht uit voor het 'Vernieuwen van de houten duinovergang en keerwand te Bredene' – openbare procedure, prijs als enig gunningscriterium. Op 12 september 2018 worden zeven offertes geopend, waaronder die van Heyrman-De Roeck. Het gunningsverslag besluit dat de offerte van NV Van Huele Gebroeders de ENIGE regelmatige offerte is en dus de economisch meest voordelige; de offerte van Heyrman-De Roeck wordt onregelmatig bevonden omdat haar prijsverantwoording niet wordt aanvaard. Op 18 december 2018 gunt de Vlaamse minister van Mobiliteit, Openbare Werken, Vlaamse Rand, Toerisme en Dierenwelzijn de opdracht aan Van Huele voor 311.089,09 euro. Bij aangetekend schrijven van 17 januari 2019 krijgt Heyrman-De Roeck enkel een UITTREKSEL van de gunningsbeslissing: de integrale weergave van de beoordeling van haar eigen offerte, plus over de winnaar slechts dit besluit – 'Op basis van de prijsverantwoording verstrekt door Van Huele Gebroeders worden geen significante elementen vastgesteld die wijzen op een abnormale prijsvorming. De offerte van Van Huele Gebroeders wordt bijgevolg op prijstechnisch vlak als normaal beschouwd.' Heyrman-De Roeck dient een UDN-vordering in op 1 februari 2019. Haar enig middel: de motivering over de prijsverantwoording van Van Huele schendt de formele motiveringsplicht (art. 2-3 wet 29 juli 1991), art. 5, 9° van de wet 17 juni 2013, en het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel. Zij kan onmogelijk nagaan of het Vlaamse Gewest haar eigen prijsverantwoording even streng heeft beoordeeld als die van de winnaar. Wat Heyrman-De Roeck NIET wist toen ze het verzoekschrift indiende: het integrale gunningsverslag bevat een veel uitgebreidere motivering. Van Huele heeft ingeschreven met de DERDE HOOGSTE offerteprijs – ongeveer 100.000 euro HOGER dan Heyrman-De Roeck. ATO heeft Van Huele's prijsverantwoording onderzocht (toeslag algemene kosten en winst, inzet arbeidskrachten en materieel, levering materialen, prijsverantwoording voor de zes bevraagde posten); voor elk van die posten staat in het gunningsverslag waarom de eenheidsprijs aanvaardbaar is. De Raad van State (kamervoorzitter Dierk Verbiest) maakt een belangrijk onderscheid: bij Van Huele ging het in essentie om een onderzoek naar abnormaal HOGE prijzen, bij Heyrman-De Roeck om een onderzoek naar abnormaal LAGE prijzen. Dat zijn 'wezenlijk andere onderzoeken'. Bij abnormaal lage prijzen vraagt de aanbestedende dienst zich af of de inschrijver niet 'louter onder de prijs van zijn concurrenten' gaat met als risico dat de opdracht slecht wordt uitgevoerd. Bij abnormaal hoge prijzen is de vraag of de aanbestedende dienst niet 'aanzienlijk boven de marktprijs' gaat betalen – en hier mag in principe een SOEPELERE houding bij het aanvaarden van prijsverantwoordingen worden ingenomen, 'te meer omdat de vraag naar de gelijkheid onder de inschrijvers dan minder klemt'. De principes van het onderzoek naar abnormaal lage prijzen mogen 'niet zonder meer worden getransponeerd' naar het onderzoek naar abnormaal hoge prijzen. Voor de kennisgevingsklacht volgt het cruciale onderscheid uit art. 8, §1 van de wet 17 juni 2013: 'aan elke inschrijver van wie de offerte onregelmatig of niet-conform is bevonden' wordt enkel 'een uittreksel van de gemotiveerde beslissing' meegedeeld (lid 1, 2°), terwijl 'aan elke inschrijver van wie de offerte niet is gekozen en aan de gekozen inschrijver' de volledige gemotiveerde beslissing wordt meegedeeld (lid 1, 3°). Heyrman-De Roeck, als onregelmatig verklaarde inschrijver, kan zich enkel op 2° beroepen, niet op 3°. Bovendien tasten gebreken in de kennisgeving de rechtmatigheid van de beslissing zelf niet aan: formele motivering en kennisgeving moeten worden onderscheiden. Heyrman-De Roeck heeft daarnaast ook nooit, voorafgaand aan haar UDN-vordering, schriftelijk inzage gevraagd in de integrale gunningsbeslissing. Tot slot betwist zij ter terechtzitting de vertrouwelijke behandeling van het integrale gunningsverslag niet, en betwist zij evenmin de motieven voor haar eigen onregelmatigverklaring. Vordering verworpen. Heyrman-De Roeck betaalt 200 euro rolrecht, 20 euro bijdrage en 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan het Vlaamse Gewest.
Waarom doet dit ertoe?
Twee mechanismen die in de praktijk vaak verkeerd worden ingeschat. Eén: zodra je offerte als onregelmatig wordt geweerd, val je terug op een minimale informatiepositie. Je krijgt het uittreksel met je eigen wering, en niets meer over de winnaar dan het droge besluit dat zijn prijs aanvaardbaar werd geacht. Wil je verder kijken, dan moet je vóór je verzoekschrift schriftelijk om inzage in de integrale gunningsbeslissing vragen – en zelfs dan kun je tegen de organieke vertrouwensregeling lopen. Twee: het onderscheid tussen onderzoek naar abnormaal lage en abnormaal hoge prijzen. De aanbestedende dienst die jouw offerte als te laag wegzet, kan tegelijk soepeler zijn voor een concurrent die te hoog zit. Dat lijkt asymmetrisch, maar de Raad geeft er een logica voor: te laag prijzen brengt risico's mee voor de uitvoering, te hoog prijzen brengt risico's mee voor het overheidsbudget – maar dan wel waarop een aanbestedende dienst bewust kan kiezen, en waar de gelijkheid tussen inschrijvers minder centraal staat. Het verschil dat hier van een onregelmatigheid een fait accompli maakt: 100.000 euro hoger ingeschreven en toch winnen, omdat het vooral een kwestie is van of de overheid bereid is dat te betalen.
De les
Als je vermoedt dat je offerte onregelmatig zal worden verklaard, vraag dan vóór de gunningsbeslissing al schriftelijk inzage in de gunningsbeslissing en het volledige gunningsverslag – wacht niet tot je het uittreksel krijgt, want dan ben je te laat om effectief in een UDN te kunnen spelen. En als je de prijsverantwoording van een concurrent wil aanvechten: kijk eerst of die concurrent HOGER zit dan jij. Een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen mag soepeler zijn dan een onderzoek naar abnormaal lage prijzen, en dat haalt veel motiveringsmiddelen onderuit.
Te onthouden
- Een onregelmatig verklaarde inschrijver krijgt alleen een UITTREKSEL met de motieven van zijn eigen wering – niet de volledige gemotiveerde gunningsbeslissing
- Onderzoek naar abnormaal HOGE prijzen mag soepeler dan onderzoek naar abnormaal LAGE prijzen – de gelijkheid tussen inschrijvers klemt minder
- Gebreken in de KENNISGEVING van een gunningsbeslissing tasten de rechtmatigheid van de beslissing zelf niet aan – kennisgeving en formele motivering zijn onderscheiden begrippen
- Wil je inzage in het integrale gunningsverslag, vraag dat dan SCHRIFTELIJK aan vóór het verzoekschrift – achteraf staat de organieke vertrouwensregeling van de wet 17 juni 2013 vaak in de weg
- De winnende offerte hoeft niet de laagste te zijn – Van Huele won met de DERDE hoogste prijs, 100.000 euro boven Heyrman-De Roeck
Waarop letten
- Een uittreksel uit de gunningsbeslissing met daarin alleen het droge besluit dat de prijsverantwoording van de winnaar 'aanvaardbaar' is – meer krijgt een onregelmatige inschrijver wettelijk niet
- Een gunning aan een hogere prijs dan jouw eigen offerte: vraag jezelf af of de aanbestedende dienst onderzocht heeft of dit niet 'aanzienlijk boven de marktprijs' is, maar weet dat soepelheid daar toegelaten is
- Het verschil tussen art. 8, §1, 2° (uittreksel voor onregelmatige inschrijver) en 3° (volledige beslissing voor regelmatige niet-gekozen inschrijver) van de wet 17 juni 2013 – verkeerd inroepen = middel faalt in rechte
- Een argument dat enkel berust op de formele motivering, zonder de inhoudelijke wering te betwisten – als je de eigen onregelmatigverklaring niet aanvecht, wordt je belang en je middel zwak
Stel jezelf de vraag
Bij elke offerte met een prijsverantwoording: heb ik vóór de gunningsbeslissing schriftelijk inzage gevraagd in de integrale beslissing voor het geval mijn offerte onregelmatig wordt? En als ik nu een gunning aanvecht omdat de winnaar een hogere prijs heeft: kan ik aantonen dat de aanbestedende dienst die hogere prijs niet zorgvuldig heeft onderzocht – of zit ik tegen het mechanisme aan dat 'soepeler mag voor abnormaal hoog'?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →