Un soumissionnaire écarté pour irrégularité ne reçoit que l'extrait de sa propre éviction – pas la décision motivée d'attribution qui désigne le lauréat
Heyrman-De Roeck est écartée pour une justification de prix non acceptée et veut pouvoir vérifier la justification de prix du lauréat – qui l'a emporté avec un prix supérieur de 100.000 euros –, mais le Conseil d'État lui explique que la loi du 17 juin 2013 ne donne à un soumissionnaire écarté pour irrégularité droit qu'à un extrait reprenant les motifs de sa propre éviction, et qu'un examen des prix anormalement HAUTS peut de toute façon être plus souple qu'un examen des prix anormalement BAS.
Que s'est-il passé ?
La division Côte de l'agence des Services Maritimes & Côte de la Région flamande lance le 30 juillet 2018 un marché pour le 'Renouvellement du passage en bois sur la dune et du mur de soutènement à Bredene' – procédure ouverte, prix comme unique critère d'attribution. Le 12 septembre 2018, sept offres sont ouvertes, dont celle de Heyrman-De Roeck. Le rapport d'attribution conclut que l'offre de la NV Van Huele Gebroeders est la SEULE régulière et donc la plus avantageuse économiquement; l'offre de Heyrman-De Roeck est jugée irrégulière car sa justification de prix n'est pas acceptée. Le 18 décembre 2018, le Ministre flamand de la Mobilité, des Travaux publics, de la Périphérie flamande, du Tourisme et du Bien-être animal attribue le marché à Van Huele pour 311.089,09 euros. Par lettre recommandée du 17 janvier 2019, Heyrman-De Roeck ne reçoit qu'un EXTRAIT de la décision d'attribution: l'évaluation intégrale de sa propre offre, plus, concernant le lauréat, uniquement cette conclusion – 'Sur la base de la justification de prix fournie par Van Huele Gebroeders, aucun élément significatif ne permet de conclure à une formation de prix anormale. L'offre de Van Huele Gebroeders est dès lors considérée comme normale sur le plan technique-prix.' Heyrman-De Roeck introduit un référé d'extrême urgence le 1er février 2019. Moyen unique: la motivation relative à la justification de prix de Van Huele viole l'obligation de motivation formelle (art. 2-3 de la loi du 29 juillet 1991), l'art. 5, 9° de la loi du 17 juin 2013 ainsi que les principes de bonne administration et d'égalité de traitement. Elle ne peut vérifier si la Région flamande a apprécié sa propre justification de prix avec la même rigueur que celle du lauréat. Ce que Heyrman-De Roeck NE SAVAIT PAS au moment de l'introduction: le rapport d'attribution intégral contient une motivation beaucoup plus étendue. Van Huele a soumissionné avec le TROISIÈME prix le plus élevé – environ 100.000 euros PLUS HAUT que Heyrman-De Roeck. ATO a examiné la justification de prix de Van Huele (suppléments frais généraux et bénéfice, mobilisation de main-d'œuvre et de matériel, fourniture des matériaux, justification des six postes interrogés); pour chacun de ces postes, le rapport indique pourquoi le prix unitaire est acceptable. Le Conseil d'État (président de chambre Dierk Verbiest) opère une distinction essentielle: chez Van Huele, l'examen portait essentiellement sur des prix anormalement HAUTS, chez Heyrman-De Roeck sur des prix anormalement BAS. Ce sont des 'examens fondamentalement différents'. Pour les prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur s'interroge si le soumissionnaire ne fait pas 'que sous-coter ses concurrents', avec le risque d'une mauvaise exécution. Pour les prix anormalement hauts, la question est plutôt de savoir si le pouvoir adjudicateur ne va pas payer 'sensiblement au-dessus du prix du marché' – et il y est en principe permis d'adopter une attitude plus SOUPLE dans l'acceptation des justifications de prix, 'd'autant plus que la question de l'égalité entre soumissionnaires y revêt alors moins d'importance'. Les principes applicables à l'examen des prix anormalement bas ne peuvent 'sans plus être transposés' à l'examen des prix anormalement hauts. Sur le grief de notification, la distinction cruciale ressort de l'art. 8, §1er de la loi du 17 juin 2013: 'à chaque soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière ou non conforme', seul 'un extrait de la décision motivée' est communiqué (alinéa 1er, 2°), tandis qu'à 'chaque soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire choisi', la décision motivée intégrale est communiquée (alinéa 1er, 3°). Heyrman-De Roeck, en tant que soumissionnaire écarté pour irrégularité, ne peut invoquer que le 2°, pas le 3°. En outre, des défauts dans la NOTIFICATION n'affectent pas la légalité de la décision elle-même: la motivation formelle et la notification sont des notions distinctes. Heyrman-De Roeck n'a pas non plus, avant l'introduction de sa requête, demandé par écrit l'accès à la décision motivée intégrale. Enfin, à l'audience, elle ne conteste pas le traitement confidentiel du rapport d'attribution intégral, ni les motifs de sa propre déclaration d'irrégularité. Demande rejetée. Heyrman-De Roeck paie 200 euros de droit de rôle, 20 euros de contribution et 700 euros d'indemnité de procédure à la Région flamande.
Pourquoi c'est important ?
Deux mécanismes souvent mal évalués en pratique. Un: dès que votre offre est écartée pour irrégularité, vous retombez à une position d'information minimale. Vous recevez l'extrait sur votre propre éviction, et rien de plus sur le lauréat que la sèche conclusion que son prix a été jugé acceptable. Pour aller plus loin, vous devez demander par écrit l'accès à la décision intégrale AVANT que la décision d'attribution ne soit prise – et même ainsi, vous pouvez vous heurter au régime organique de confidentialité. Deux: la distinction entre l'examen des prix anormalement bas et anormalement hauts. Le pouvoir adjudicateur qui écarte votre offre comme trop basse peut en même temps être plus souple pour un concurrent qui prix trop haut. Cela paraît asymétrique, mais le Conseil en donne la logique: prix trop bas entraîne des risques d'exécution, prix trop haut entraîne des risques pour le budget public – mais ce sont des risques que l'autorité peut accepter en connaissance de cause, et où l'égalité entre soumissionnaires est moins centrale. La différence qui ici fait d'une irrégularité un fait accompli: soumissionner 100.000 euros plus haut et l'emporter quand même, parce qu'il s'agit surtout de savoir si l'autorité est prête à payer ce prix.
La leçon
Si vous soupçonnez que votre offre sera déclarée irrégulière, demandez par écrit l'accès à la décision d'attribution et au rapport d'attribution intégral AVANT la prise de décision – n'attendez pas l'extrait, car vous serez alors trop tard pour utiliser efficacement cette carte en extrême urgence. Et si vous voulez contester la justification de prix d'un concurrent: vérifiez d'abord si ce concurrent a soumissionné PLUS CHER que vous. L'examen des prix anormalement hauts peut être plus souple que celui des prix anormalement bas, ce qui anéantit beaucoup de moyens basés sur la motivation.
Posez-vous la question
Sur chaque offre avec justification de prix: ai-je demandé par écrit l'accès à la décision intégrale avant que la décision d'attribution ne soit prise, au cas où mon offre serait déclarée irrégulière? Et si je conteste maintenant une attribution parce que le lauréat est plus cher: puis-je démontrer que le pouvoir adjudicateur n'a pas examiné ce prix plus élevé avec soin – ou est-ce que je me heurte à la règle selon laquelle 'la souplesse est admise pour les prix anormalement hauts'?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →