Twee twijfelachtige onderaannemers in je dossier? De aanbesteder hoeft je geen tweede kans te geven

Wat gebeurde er?

Stad Gent schreef in december 2018 een openbare procedure uit voor de restauratie van de beschermde gashouders aan de Gasmeterlaan/Tondelierlaan — bestek BOU/2016/030/ID 4080. De aankondiging verscheen op 13 december 2018, en werd gewijzigd op 5 februari 2019. Enig gunningscriterium: de prijs. De vereiste erkenning was D24 (Restauratie van monumenten), klasse 7. Het bestek bevatte zware selectie-eisen: studiekwalificaties (diploma's en certificaten van de uitvoerders, in het bijzonder voor de leiding van de restauratiewerkzaamheden), beroepskwalificaties (jaren relevante ervaring), en een referentielijst van minstens drie restauraties van geklasseerde monumenten met vergelijkbare moeilijkheidsgraad, voor een bedrag groter of gelijk aan 85% van het inschrijvingsbedrag van het geklasseerde gedeelte, opgeleverd in de laatste tien jaar. Voor de specifieke restauratietechniek 'klinknagelen' moest minstens één referentie van een montage van metalen spanten, liggers of platen via klinknagelen worden voorgelegd, voor minimaal € 100.000 excl. btw — en, als het klinknagelen in onderaanneming gebeurde, voor élke onderaannemer apart. Vier inschrijvers dienden een offerte in, waaronder Monument Vandekerckhove en de tv Denys – Aelterman. Met brieven van 23 april en 20 mei 2019 vroeg Stad Gent aanvullende documenten en toelichting aan Vandekerckhove over de technische bekwaamheid van de onderaannemers op wiens draagkracht zij zich beriep voor het klinknagelen. Vandekerckhove antwoordde telkens. In het gunningsverslag van 26 juni 2019 stelde de aanbesteder vast: van de drie door Vandekerckhove voorgestelde onderaannemers voldeed er slechts één aan de selectie-eisen; bij de twee anderen ontbraken diploma's en waren de referenties onvoldoende. Vandekerckhove werd niet geselecteerd. De opdracht werd op 10 juli 2019 gegund aan tv Denys – Aelterman. Op 21 augustus 2019 stelde Vandekerckhove een UDN-vordering in. Enig middel: schending van artikel 78, eerste lid en artikel 81 wet OO 2016 en van artikel 73, §1, tweede lid KB Plaatsing 2017. Volgens Vandekerckhove zou uit dat laatste artikel volgen dat wanneer een inschrijver beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit (een onderaannemer) die niet voldoet aan een selectiecriterium, de aanbestedende overheid VERPLICHT is de vervanging van die entiteit te eisen. Enkel als de inschrijver niet ingaat op de vraag tot vervanging, mag de niet-selectie volgen. Stad Gent had geen vervanging gevraagd — Vandekerckhove was onmiddellijk uitgesloten en zag dat als onwettig. De Raad veegde dat van tafel. Vandekerckhove ging uit van een 'blinde toepassing' van artikel 73 zonder beoordelingsruimte voor de aanbesteder. Maar artikel 73, §1, tweede lid KB Plaatsing zet artikel 63, lid 1, tweede alinea van Richtlijn 2014/24/EU om. Overweging 105 van die richtlijn maakt duidelijk dat het de bedoeling is de kwaliteit van onderaannemers te vrijwaren en de aanbestedende overheid instrumenten te geven, niet om inschrijvers een vrijbrief tot herstel te bezorgen. De Raad verwees ook naar het arrest Casertana Costruzioni (HvJ 14/09/2017, C-223/16): de gelijkheids- en transparantiebeginselen verzetten zich tegen onderhandeling tussen aanbesteder en inschrijver — een offerte mag in beginsel niet worden aangepast na indiening. Een onvoorwaardelijk recht op vervanging zou bovendien de aanbestedende overheid kunnen blokkeren ondanks aperte fouten van de inschrijver bij de keuze van onderaannemers. Wanneer de aanbesteder vaststelt dat het toelaten van een vervanging het gelijkheidsbeginsel in het gedrang brengt, mag hij geen vervanging eisen en de inschrijver onmiddellijk niet-selecteren. De Raad besloot dat artikel 73 een zekere beoordelingsruimte biedt — het tegendeel was de premisse van het middel, dus het middel was niet ernstig. Vordering verworpen. Vandekerckhove veroordeeld tot rolrecht 200 euro, bijdrage 20 euro, rechtsplegingsvergoeding 700 euro; rolrecht tussenkomst 300 euro.

Waarom doet dit ertoe?

Veel inschrijvers gaan ervan uit dat artikel 73, §1, tweede lid KB Plaatsing een 'tweede kans' biedt: als één onderaannemer onvoldoende blijkt, krijgt de inschrijver de gelegenheid hem te vervangen. Dit arrest doorprikt die zekerheid. De aanbesteder heeft beoordelingsruimte. Bij twee gemankeerde onderaannemers — zoals bij Vandekerckhove —, of bij situaties waarin een vervanging het gelijkheidsbeginsel zou ondermijnen, mag de aanbesteder onmiddellijk niet-selecteren. Voor bid managers betekent dit: de selectie van onderaannemers moet vóór de indiening al kloppen. Reken niet op een herstelmoment achteraf. Verifieer diploma's, controleer elke referentie tegen de bestekvereisten, eis bewijsstukken — vooral bij gespecialiseerde technieken zoals klinknagelen, monumentenrestauratie of erfgoed. Voor aanbesteders bevestigt het arrest dat ze de regie houden, mits ze de uitsluiting deugdelijk motiveren.

Gerelateerde arresten

• Arrest 245414 — Zelfde dag, zelfde kamer (XII), substantiële onregelmatigheid bij ontbreken van een vereist document
• Arrest 245415 — Zelfde dag, zelfde kamer (XII), gelijkheids- en transparantiebeginsel verbieden post-opening wijzigingen
• Arrest 245416 — Zelfde dag, zelfde kamer (XII), aanbesteder heeft niet gedocumenteerd onderzoek gevoerd