Deux sous-traitants douteux dans votre dossier ? Le pouvoir adjudicateur ne vous doit pas une seconde chance
Le Conseil d'État rejette le recours de Monument Vandekerckhove contre l'attribution de la restauration des gazomètres de Gand : l'article 73, §1, alinéa 2 de l'arrêté royal Placement ne donne au soumissionnaire aucun droit inconditionnel de remplacer un sous-traitant défaillant — le pouvoir adjudicateur conserve une marge d'appréciation, et le principe d'égalité peut s'opposer au remplacement.
Que s'est-il passé ?
En décembre 2018, la Ville de Gand a lancé une procédure ouverte pour la restauration des gazomètres protégés Gasmeterlaan/Tondelierlaan — cahier spécial des charges BOU/2016/030/ID 4080. Avis du 13 décembre 2018, modifié le 5 février 2019. Critère unique d'attribution : le prix. Agréation requise : D24 (Restauration de monuments), classe 7. Le cahier des charges fixait des exigences de sélection lourdes : qualifications d'études (diplômes et certificats des exécutants, en particulier des responsables des travaux de restauration), qualifications professionnelles (années d'expérience), et une liste de références d'au moins trois restaurations de monuments classés de difficulté comparable, pour un montant supérieur ou égal à 85 % du montant de l'offre relative à la partie classée, achevées au cours des dix dernières années. Pour la technique spécifique du « rivetage », il fallait au moins une référence de montage de poutres, fermes ou plaques métalliques par rivetage pour un montant minimal de 100 000 € HT — et, si le rivetage était sous-traité, séparément pour chaque sous-traitant. Quatre soumissionnaires ont déposé, dont Monument Vandekerckhove et l'association momentanée Denys – Aelterman. Par lettres des 23 avril et 20 mai 2019, la Ville a demandé à Vandekerckhove des documents et explications sur la capacité technique des sous-traitants dont elle invoquait la capacité pour le rivetage. Vandekerckhove a répondu chaque fois. Dans le rapport d'attribution du 26 juin 2019, le pouvoir adjudicateur a constaté : sur les trois sous-traitants proposés par Vandekerckhove, un seul satisfaisait aux critères ; pour les deux autres, des diplômes manquaient et les références étaient insuffisantes. Vandekerckhove n'a pas été sélectionnée. Le marché a été attribué le 10 juillet 2019 à Denys – Aelterman. Le 21 août 2019, Vandekerckhove a introduit un recours en suspension d'extrême urgence. Moyen unique : violation des articles 78 et 81 de la loi du 17 juin 2016 et de l'article 73, §1, alinéa 2 de l'arrêté royal Placement. Selon Vandekerckhove, cette dernière disposition obligerait le pouvoir adjudicateur à exiger le remplacement d'un sous-traitant ne satisfaisant pas à un critère de sélection. Ce n'est qu'en cas de refus de remplacement par le soumissionnaire que la non-sélection pourrait suivre. La Ville n'avait pas demandé de remplacement et avait immédiatement écarté Vandekerckhove. Le Conseil a balayé cet argument. Vandekerckhove postulait une « application aveugle » de l'article 73, sans marge pour le pouvoir adjudicateur. Or l'article 73, §1, alinéa 2 transpose l'article 63, paragraphe 1, alinéa 2 de la directive 2014/24/UE. Le considérant 105 de cette directive précise que l'objectif est de garantir la qualité des sous-traitants et d'outiller le pouvoir adjudicateur, non d'offrir aux soumissionnaires un droit garanti à régularisation. Le Conseil a aussi cité l'arrêt Casertana Costruzioni (CJUE 14 septembre 2017, C-223/16) : les principes d'égalité et de transparence s'opposent à toute négociation entre pouvoir et soumissionnaire — une offre ne peut, en principe, être modifiée après son dépôt. Un droit inconditionnel au remplacement pourrait en outre bloquer le pouvoir adjudicateur malgré des erreurs flagrantes du soumissionnaire dans le choix des sous-traitants. Lorsque le pouvoir constate que permettre un remplacement porterait atteinte à l'égalité, il peut refuser le remplacement et écarter immédiatement. Le Conseil a jugé que l'article 73 laisse une certaine marge d'appréciation — l'inverse était la prémisse du moyen, qui n'a donc pas été jugé sérieux. Le recours a été rejeté. Vandekerckhove a été condamnée à un droit de rôle de 200 €, une contribution de 20 € et une indemnité de procédure de 700 € ; le droit de rôle de l'intervention (300 €) a été partagé.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de soumissionnaires partent du principe que l'article 73, §1, alinéa 2 de l'arrêté royal offre une « seconde chance » : si un sous-traitant n'est pas conforme, le soumissionnaire peut le remplacer. Cet arrêt fissure cette certitude. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge. Lorsque deux sous-traitants ne satisfont pas — comme chez Vandekerckhove — ou lorsqu'un remplacement violerait l'égalité, le pouvoir peut écarter immédiatement. Pour les bid managers : la sélection des sous-traitants doit être correcte AVANT le dépôt. Ne comptez pas sur un correctif a posteriori. Vérifiez les diplômes, confrontez chaque référence au texte exact du cahier des charges, exigez des pièces justificatives — surtout pour des techniques spécialisées comme le rivetage, la restauration de monuments ou le patrimoine. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'arrêt confirme qu'ils gardent la barre, à condition de motiver l'exclusion correctement.
La leçon
Traitez vos sous-traitants avant le dépôt avec la même rigueur que votre propre offre. Rassemblez diplômes, références accompagnées de certificats de bonne exécution, procès-verbaux de réception, et confrontez chaque pièce au texte exact du cahier des charges. Pour les techniques spécialisées (rivetage, restauration, patrimoine) : gardez un deuxième et un troisième sous-traitant alternatif en réserve — non pour en remplacer un, mais pour en présenter trois corrects dès le départ. Un déficit de sous-traitants équivaut, en pratique, à une condamnation à mort de votre offre.
Posez-vous la question
Pour chaque sous-traitant figurant dans votre offre : disposez-vous (1) de ses diplômes et certificats, (2) de ses références avec les montants exacts exigés par le cahier des charges, (3) des procès-verbaux de réception ou certificats de bonne exécution, (4) d'une déclaration d'engagement ? Trois « oui » ? Très bien. Deux « peut-être » ? Remplacez maintenant, avant le dépôt — pas après.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →