Het ereloon-percentage berekenen op een vaste referentieraming en niet op de werkelijke offerteprijs is geen kennelijke beoordelingsfout — het is een legitieme keuze van de aanbestedende overheid
De Raad van State verwerpt de schorsing van de gunning van de architectuuropdracht voor het politiehuis van Tournaisis aan BAEB-BAG-VK Engineering, omdat een aanbestedende overheid die het ereloon-percentage berekent op een gemeenschappelijke referentieraming (10 mio €) en niet op de individueel voorgestelde projectraming, daarmee binnen haar discretionaire vrijheid blijft — zelfs als de winnaar daardoor met een veel hoger projectbudget kan werken (14,3 mio €) dan de andere inschrijvers.
Wat gebeurde er?
Op 28 juni 2018 publiceert de politiezone Tournaisis een aankondiging voor een dienstenopdracht: 'Mission d'architecture, de stabilité, de techniques spéciales, d'acoustique, de coordination de sécurité étude et réalisation et de PEB' voor de bouw van een politiehuis. De totale waarde van het bouwproject wordt geraamd op 12.000.000 € HTVA. Plaatsingsprocedure: procédure concurrentielle avec négociation. De kandidaturen moesten op 21 augustus 2018 binnen zijn, de offertes uiterlijk op 4 april 2019. Zes kandidaten worden geselecteerd; de tijdelijke vereniging AVA Partners + ETAU + Tractebel Engineering is er één van. Het bestek voorziet drie gunningscriteria, waarbij criterium 1 'le coût de la mission' 35 punten weegt. De methode om het kostencriterium te beoordelen is opmerkelijk. De aanbestedende overheid combineert het door elke inschrijver aangeboden ereloon-percentage met een door haar zelf vooraf bepaald referentiebedrag (10 mio €) — niet met het door elke inschrijver afzonderlijk voorgestelde projectbudget. De gedachte: in dit stadium is een precieze budgettaire impact-evaluatie onmogelijk, en door één gemeenschappelijke referentieprijs te gebruiken wil men 'voorkomen dat inschrijvers hun project budgettair onderschatten en dat dit ten koste gaat van een eerlijke mededinging'. Na beoordeling beslist het college van de politiezone op 29 augustus 2019 de opdracht te gunnen aan de tijdelijke vereniging BAEB - BAG - VK Engineering. AVA Partners + ETAU + Tractebel Engineering — niet weerhouden — gaan in UDN op 16 september 2019. Hun argument is precies: BAEB heeft een projectraming van 14.297.340 € HTVA voorgesteld in zijn offerte. De aanbestedende overheid berekent BAEB's totale ereloon op 1.409.652,62 €, een bedrag dat in de gunningsbeslissing wordt vermeld als 'gerealiseerd op basis van de geraamde nettokost van 14.297.340 €'. Maar voor de cotering volgens criterium 1 wordt op het ereloon-percentage van BAEB de referentiekost van 10 mio € toegepast — wat een veel lagere uitkomst geeft (1.010.000 €), waardoor BAEB een gunstigere score krijgt dan wanneer men met de 14,3 mio zou hebben gerekend. Met dezelfde berekenmethode op de gerealistic projectramingen, claimen de verzoekers, zou hun offerte (79,8% van de punten) als beste eindigen. De verzoekers stellen ook hun ontvankelijkheid voorop tegen de impliciete weigering om de opdracht aan hen te gunnen. Hier krijgen ze meteen tegenwind: de Raad herinnert eraan dat een verworpen inschrijver enkel ontvankelijk is in een vordering tegen de impliciete weigering wanneer hij overtuigend kan aantonen dat hij de opdracht had moeten krijgen. Hier zou een schorsing van de gunningsbeslissing op grond van een kritiek tegen het gunningscriterium niet automatisch leiden tot een verplichting om aan de verzoekers te gunnen — dat hangt af van hoe de aanbestedende overheid haar vrijheid van keuze opnieuw uitoefent. De vordering tegen de impliciete weigering is dus niet ontvankelijk. Ten gronde: de Raad rekapituleert de wettelijke beginselen rond gunningscriteria volgens artikel 81 § 1 wet 17 juni 2016 — vrijheid van keuze, doch niet onbeperkt. Criteria moeten zijn: gelinkt aan het voorwerp, niet vaag of willekeurig, objectief en non-discriminatoir. De Raad mag zijn oordeel niet in de plaats stellen van dat van de aanbestedende overheid; hij kan enkel kennelijke beoordelingsfouten censureren bij keuze of definitie van een criterium. In dit geval analyseert de Raad de keuze om de ereloon-cotering te baseren op een vaste referentieraming. De aanbestedende overheid heeft die keuze gemotiveerd door het feit dat een precieze projectimpactraming in dit stadium niet mogelijk was, én door de wens onderschatting in budget te voorkomen. De Raad oordeelt dat deze keuze 'noch onredelijk, noch het gevolg van een kennelijke beoordelingsfout' is. Het feit dat andere bedragen (zoals de individueel voorgestelde projectramingen) ook hadden kunnen worden gebruikt, bewijst geen kennelijke fout — niet op zich, niet aan de hand van het door verzoekers voorgestelde alternatief-tabel. De allusie dat BAEB door een hoger 'aanvullend budget' beter scoort op de criteria 2 en 3 ('vision du projet') is niet voldoende uitgewerkt om een schending van het non-discriminatiebeginsel aan te tonen. Het middel is niet ernstig; de vordering wordt verworpen. AVA + ETAU + Tractebel betalen 700 € rechtsplegingsvergoeding plus 600 € rolrecht.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie offertes voor architectuur- of studieopdrachten schrijft, is dit arrest belangrijk om twee redenen. Ten eerste illustreert het hoe ver de discretionaire vrijheid van een aanbestedende overheid reikt bij het kiezen van een methode om kosten te wegen. Het percentage-op-vaste-referentie is in deze context vergelijkbaar met de logica achter een 'tarif unifié' bij honorariumberekeningen: het neutraliseert wat inschrijvers in hun projectraming opnemen en zet de focus puur op de prijs van de dienst zelf. Dat dit anderzijds een onverwacht voordeel kan opleveren voor wie dan zélf een hoger projectbudget aandurft, is niet automatisch een kennelijke beoordelingsfout — het is een keuze die de aanbestedende overheid mocht maken. Ten tweede, en operationeel belangrijker: het arrest schetst hoe verzoekers die menen door een gunningscriterium-methode benadeeld te zijn, hun grief moeten construeren. Een tabel maken waarin u opnieuw rekent met de andere methode en aantoont dat u zou winnen, is niet voldoende. U moet aantonen waarom de gekozen methode in het concrete geval kennelijk onredelijk is — bijvoorbeeld omdat zij feitelijk niet uitvoerbaar is, omdat zij intern tegenstrijdig is, of omdat zij een specifieke inschrijver bevoordeelt op een wijze die niet uit het voorwerp voortvloeit. De parate alternatief-rekening is een rookgordijn als het echte verwijt 'ik had liever een andere methode' is. Voor aanbestedende overheden bevestigt het arrest dat 'cleane' gunningscriteria — eenvoudig, niet vaag, objectief, vooraf gepubliceerd — een sterke verdedigingslinie vormen tegen schorsings-vorderingen. Het bewijst echter ook dat zo'n keuze documentatie vereist: de motivering ('voorkomen van budget-onderschatting') was hier essentieel om de Raad te overtuigen dat het geen willekeur was.
De les
Als u een gunning betwist op grond van een gunningscriterium-methode (bijvoorbeeld de manier waarop ereloon-percentages of prijzen worden gewogen): bouw uw middel niet op een 'reken het anders en ik win' tabel. Toon aan WAT in de gekozen methode kennelijk onredelijk is — bijvoorbeeld dat zij feitelijk een gunningscriterium uitvoert dat niet werd aangekondigd, of dat zij specifiek voor één inschrijver een voordeel oplevert dat niet voor anderen toegankelijk was. Een herrekening met andere parameters is geen schending van het mededingingsbeginsel; het is uw voorkeur. En uw voorkeur is niet de standaard.
Te onthouden
- Een aanbestedende overheid heeft brede vrijheid bij de keuze van een methode om gunningscriteria te wegen — de Raad van State substitueert zijn oordeel niet, hij censureert enkel kennelijke fouten
- Een ereloon-percentage berekenen op een gemeenschappelijke referentieprijs (in plaats van op de individueel voorgestelde projectramingen) is een geldige keuze ter voorkoming van budget-onderschatting
- Een verworpen inschrijver is in beginsel niet ontvankelijk in een vordering tegen de impliciete weigering om aan hém te gunnen, tenzij hij kan aantonen dat de schorsing automatisch tot zijn aanwijzing zou leiden
- Een alternatief-rekentabel waarin u 'wint' bij een andere methode bewijst geen kennelijke beoordelingsfout — het bewijst uw voorkeur
- Een goed gemotiveerde keuze van methode (bijvoorbeeld 'ter voorkoming van budget-onderschatting') is een sterke verdedigingslinie voor de aanbestedende overheid
Waarop letten
- Een gunningscriterium-methode die formeel objectief is maar feitelijk een specifieke profielcategorie bevoordeelt — uitwerken vereist meer dan een 'reken het anders' tabel
- Het bekendmaken van methode-keuzes in het bestek: hoe gedetailleerder de aanbestedende overheid in haar bestek is, hoe moeilijker een schorsing op deze grond
- Het verschil tussen primair (gericht tegen de gunning aan een derde) en impliciet (gericht tegen de niet-gunning aan u) beroep — dat tweede is enkel ontvankelijk bij overtuigend bewijs van automatische heraanwijzing
- Dossiers waarin het ereloon-percentage van de winnende inschrijver lijkt 'gunstiger' enkel doordat de referentieraming lager ligt dan zijn projectraming — niet noodzakelijk een schorsings-grond
Stel jezelf de vraag
Als ik beweer dat de berekenmethode van een gunningscriterium 'onredelijk' is: kan ik concreet aantonen waarom (1) deze methode een verschilbeoordeling oplevert die niet uit het voorwerp van de opdracht voortvloeit, of (2) een specifieke inschrijver bevoordeelt op een wijze die niet voor anderen toegankelijk was? Indien ik enkel een herrekening kan voorleggen: middel is niet ernstig.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →