Calculer le pourcentage d'honoraires sur une estimation de référence fixe plutôt que sur le budget de projet réellement proposé n'est pas une erreur manifeste — c'est un choix légitime du pouvoir adjudicateur
Le Conseil d'État rejette la suspension de l'attribution du marché d'architecture pour l'hôtel de police de Tournaisis à BAEB-BAG-VK Engineering, parce qu'un pouvoir adjudicateur qui calcule le pourcentage d'honoraires sur une estimation de référence commune (10 mio €) plutôt que sur l'estimation de projet proposée individuellement par chaque soumissionnaire reste dans sa liberté discrétionnaire — même si le lauréat peut ainsi travailler avec un budget de projet bien plus élevé (14,3 mio €) que les autres soumissionnaires.
Que s'est-il passé ?
Le 28 juin 2018, la zone de police du Tournaisis publie un avis pour un marché de services: 'Mission d'architecture, de stabilité, de techniques spéciales, d'acoustique, de coordination de sécurité étude et réalisation et de PEB' pour la construction d'un hôtel de police. La valeur totale du projet est estimée à 12.000.000 € HTVA. Procédure: procédure concurrentielle avec négociation. Les candidatures devaient être remises pour le 21 août 2018, les offres au plus tard le 4 avril 2019. Six candidats sont sélectionnés; l'association momentanée AVA Partners + ETAU + Tractebel Engineering en fait partie. Le cahier prévoit trois critères d'attribution, le critère 1 'le coût de la mission' pesant 35 points. La méthode d'évaluation du critère coût est remarquable. Le pouvoir adjudicateur combine le pourcentage d'honoraires offert par chaque soumissionnaire avec un montant de référence qu'il a fixé à l'avance (10 mio €) — pas avec le budget de projet proposé individuellement par chaque soumissionnaire. La pensée: à ce stade une estimation budgétaire précise est impossible, et en utilisant un prix de référence commun, l'autorité veut 'éviter que des soumissionnaires sous-estiment le projet budgétairement au détriment d'une concurrence loyale'. Après évaluation, le collège de la zone de police décide le 29 août 2019 d'attribuer le marché à l'association momentanée BAEB - BAG - VK Engineering. AVA Partners + ETAU + Tractebel Engineering — non retenus — introduisent un recours en extrême urgence le 16 septembre 2019. Leur argument est précis: BAEB a proposé une estimation de projet de 14.297.340 € HTVA dans son offre. Le pouvoir adjudicateur calcule les honoraires totaux de BAEB à 1.409.652,62 €, montant mentionné dans la décision d'attribution comme 'calculé sur la base du coût net estimé de 14.297.340 €'. Mais pour la cotation selon le critère 1, le pourcentage d'honoraires de BAEB est appliqué au coût de référence de 10 mio € — donnant un résultat bien plus bas (1.010.000 €) et conférant à BAEB une meilleure cote que si l'on avait appliqué les 14,3 mio. Avec la même méthode sur les estimations réalistes de projet, soutiennent les requérantes, leur offre (79,8% des points) finirait première. Les requérantes affirment aussi leur recevabilité contre le refus implicite de leur attribuer le marché. Vent contraire immédiat: le Conseil rappelle qu'un soumissionnaire évincé n'est recevable contre un refus implicite que s'il peut démontrer de manière convaincante que le marché aurait dû lui être attribué. Ici, une suspension de la décision d'attribution sur la base d'une critique du critère d'attribution ne mènerait pas automatiquement à l'obligation d'attribuer aux requérantes — cela dépend de l'exercice renouvelé de la liberté du pouvoir adjudicateur. La demande contre le refus implicite est donc irrecevable. Sur le fond: le Conseil rappelle les principes légaux entourant les critères d'attribution selon l'article 81 § 1 de la loi du 17 juin 2016 — liberté de choix, mais non illimitée. Les critères doivent être: liés à l'objet, ni vagues ni arbitraires, objectifs et non-discriminatoires. Le Conseil ne peut substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur; il peut uniquement censurer une erreur manifeste dans le choix ou la définition d'un critère. En l'espèce, le Conseil analyse le choix de baser la cotation des honoraires sur une estimation de référence fixe. L'autorité a justifié ce choix par l'impossibilité d'estimation précise de l'impact projet à ce stade et par la volonté de prévenir une sous-estimation budgétaire. Le Conseil estime ce choix 'ni déraisonnable, ni le fruit d'une erreur manifeste d'appréciation'. Le fait que d'autres montants (comme les estimations individuelles) auraient pu être pris en compte ne prouve pas une erreur manifeste — ni en soi ni au vu du tableau alternatif présenté par les requérantes. L'allusion selon laquelle BAEB obtiendrait une meilleure cote sur les critères 2 et 3 ('vision') grâce à un 'budget complémentaire' supérieur n'est pas suffisamment étayée pour établir une violation du principe de non-discrimination. Le moyen n'est pas sérieux; la demande est rejetée. AVA + ETAU + Tractebel paient 700 € d'indemnité de procédure plus 600 € de droits de rôle.
Pourquoi c'est important ?
Pour ceux qui rédigent des offres pour des marchés d'architecture ou d'études, cet arrêt importe pour deux raisons. Premièrement il illustre l'étendue du pouvoir discrétionnaire d'un pouvoir adjudicateur dans le choix d'une méthode de pondération des coûts. Le pourcentage-sur-référence-fixe est dans ce contexte comparable à la logique d'un 'tarif unifié' en matière d'honoraires: il neutralise ce que les soumissionnaires inscrivent dans leur estimation de projet et concentre l'attention sur le prix de la prestation elle-même. Que cela puisse accessoirement avantager celui qui ose un budget de projet plus élevé n'est pas automatiquement une erreur manifeste — c'est un choix que le pouvoir adjudicateur pouvait faire. Deuxièmement, plus opérationnellement: l'arrêt montre comment les requérants qui s'estiment lésés par une méthodologie de critère d'attribution doivent construire leur grief. Produire un tableau qui recalcule avec une autre méthode et montre que vous gagneriez n'est pas suffisant. Il faut démontrer pourquoi la méthode choisie est manifestement déraisonnable dans le cas concret — par exemple parce qu'elle est en fait inapplicable, intrinsèquement contradictoire, ou favorise un soumissionnaire spécifique d'une manière qui ne découle pas de l'objet. Un calcul alternatif tout fait est un écran de fumée si la vraie plainte est 'j'aurais préféré une autre méthode'. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'arrêt confirme que des critères d'attribution 'propres' — simples, non vagues, objectifs, publiés à l'avance — forment une ligne de défense solide contre les recours en suspension. Il montre aussi qu'un tel choix exige documentation: la motivation ('prévenir la sous-estimation budgétaire') fut ici essentielle pour convaincre le Conseil qu'il ne s'agissait pas d'arbitraire.
La leçon
Si vous contestez une attribution sur la base d'une méthodologie de critère d'attribution (par exemple la manière dont les pourcentages d'honoraires ou les prix sont pondérés): ne fondez pas votre moyen sur un tableau 'recalculez autrement et je gagne'. Démontrez ce qui dans la méthode choisie est manifestement déraisonnable — par exemple qu'elle met en œuvre un critère non annoncé, ou avantage spécifiquement un soumissionnaire d'une manière qui n'était pas accessible aux autres. Un recalcul avec d'autres paramètres n'est pas une violation du principe de concurrence; c'est votre préférence. Et votre préférence n'est pas la norme.
Posez-vous la question
Si je prétends que la méthode de calcul d'un critère d'attribution est 'déraisonnable': puis-je démontrer concrètement pourquoi (1) cette méthode produit une évaluation différentielle qui ne découle pas de l'objet du marché, ou (2) avantage un soumissionnaire spécifique d'une manière inaccessible aux autres? Si je ne peux que présenter un recalcul: le moyen n'est pas sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →