Een bankverklaring 'dat de inschrijver over voldoende middelen beschikt' is geen selectiecriterium — als de drempel ontbreekt valt heel de gunning
De Raad van State schorst de gunning aan SA Billy van het 'Smart mobility BW'-fietsdeelsysteem omdat het selectiecriterium financiële capaciteit zich beperkt tot een bankverklaring zonder vastgelegde drempel én er geen tweede financieel criterium is — een dubbele schending van artikel 65 KB Plaatsing.
Wat gebeurde er?
Het Waals-Brabantse intercommunale in BW startte voor de derde keer een procedure voor 'Smart mobility BW' — een dienst die elektrische deelfietsen ter beschikking stelt aan het publiek in 27 gemeenten van Waals-Brabant. De eerste procedure (open in 2020) werd opgegeven omdat alle offertes het budget overschreden. De tweede (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, gunning aan Ezee Europe/Unimobility op 29 september 2020) werd ingetrokken na een schorsingsvordering van Billy waarin verschillende motiveringsgebreken werden aangewezen. De derde procedure — onderhandelingsprocedure mét bekendmaking, met een grondig herwerkt bestek — leidde op 1 februari 2022 tot een gunning aan SA Billy voor 3.987.070 € excl. btw (vaste schijf 1.811.420 € voor 2 jaar / 650 fietsen). Het bestek hanteerde als enig criterium voor economische en financiële capaciteit een 'déclaration bancaire' van een 'établissement financier de premier plan', die moest attesteren dat de inschrijver over de 'noodzakelijke en voldoende middelen' beschikte om de vaste schijf te kunnen (laten) prefinancieren — meer bepaald het bedrag van post 1 (informatica), de aankoop en aanpassing van 650 fietsen en het materieel voor onderhoud. De groepering Ezee Europe/Unimobility — eerder ingediend, geselecteerd, maar niet gegund — viel met haar derde middel het selectiecriterium zelf aan: het is te vaag, er staat geen drempel ('niveau d'exigence') en er werd in strijd met artikel 65 KB Plaatsing geen tweede financieel criterium voorzien. In BW verdedigde dat de drempel impliciet vastligt in het bedrag dat uit de inventaris van de inschrijver volgt, dat het modèle van bankverklaring vastlag in bijlage van het bestek en dat dit gelijke garanties biedt, en dat een chiffre d'affaires-vereiste de verzoekers (recent opgerichte SA Unimobility, 2019) zou benadeeld hebben. De Raad volgt de verzoekers. Artikel 65, alinea's 3 en 4 KB Plaatsing eist voor élk economisch, financieel of technisch selectiecriterium een 'niveau d'exigence approprié', behalve als het criterium zich daar niet toe leent — in welk geval het verplicht moet worden aangevuld met een tweede criterium van hetzelfde type dat zich wél leent tot drempelvaststelling. De Rapport au Roi noemt de bankverklaring expliciet als voorbeeld van een criterium dat zich niet leent tot drempelvaststelling en aanvult moet worden met bijvoorbeeld een minimumomzet of een minimum eigen vermogen. Hier evalueerde de Raad: zelfs als men aanvaardt dat het te financieren bedrag wél kan worden afgeleid uit de offerteprijzen, dan nog ontbreekt in de bestekdocumenten een 'unieke evaluatiemethode van de financieringscapaciteit op basis van het te prefinancieren bedrag, toepasbaar door elke gevraagde financiële instelling'. Zonder zo'n transparante en uniforme methode is er geen niveau d'exigence dat de gelijkheid en transparantie respecteert. En aangezien er ook geen tweede financieel criterium voorzien is, schendt het bestek dubbel het 4e lid van artikel 65. De exceptie van geen-belang werd verworpen: in een andere selectie-configuratie had Billy zich misschien niet kunnen kwalificeren — dat volstaat als belang. De belangenafweging viel uit in het voordeel van schorsing. Schorsing toegekend, onmiddellijke uitvoering bevolen, kosten gereserveerd.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie aanbesteedt: dit is een van die middelen waar veel bestekken de mist op ingaan. De bankverklaring is een verleidelijk financieel selectiecriterium — kort, één document, geen complexe drempel — en daarom wordt ze vaak alleen gebruikt. Maar ze houdt het niet alleen niet uit: artikel 65, lid 4 KB Plaatsing zegt expliciet dat als je een criterium gebruikt dat zich niet leent tot drempelvaststelling, je het móet aanvullen met een tweede criterium van hetzelfde type dat dat wél kan. Een minimumomzet, een eigen-vermogensratio, een solvabiliteitsratio. Voor wie inschrijft: kijk dit middel altijd actief na in elk bestek waar je verliest. Een bestek dat enkel een 'bankverklaring over voldoende middelen' eist, zonder tweede financieel criterium en zonder een transparante methode om de capaciteit objectief te meten, is vatbaar voor schorsing. Dit middel snijdt diep — het tast de hele procedure aan, niet alleen de gunningsbeoordeling. En de eerdere RvS-rechtspraak (CE 244.162 BESIX van 3 april 2019, en CE 242.862 A.I.R.A. CLEANING van 7 november 2018 over verzekeringen) bouwt hier op door.
De les
Als je een bestek opstelt en je beperkt het selectiecriterium financiële capaciteit tot een bankverklaring, voeg dan altijd een tweede criterium toe — typisch een minimumomzet over de laatste drie boekjaren of een minimum eigen vermogen, met een drempel die transparant en gelijk gemeten wordt. Als je inschrijver bent en je leest een bestek met enkel 'déclaration bancaire' zonder tweede financieel criterium of zonder transparante drempel: dat is een sterk middel om in een eventuele schorsingsvordering achter de hand te houden. En zelfs als je geselecteerd werd, hou het middel beschikbaar: de Raad oordeelt expliciet dat je belang niet vervalt door selectie, omdat een andere selectie-configuratie je concurrent had kunnen uitsluiten.
Te onthouden
- Artikel 65 KB Plaatsing 18/04/2017 vereist voor elk selectiecriterium een 'niveau d'exigence approprié' (drempel)
- Voor criteria die zich daar niet toe lenen — zoals een bankverklaring — moet de aanbesteder verplicht een tweede criterium van hetzelfde type voorzien (artikel 65, lid 4)
- Een bestekclausule 'verklaring van een eerstelijnsbank dat de inschrijver over de noodzakelijke middelen beschikt' is op zich geen drempel — er moet een transparante en uniforme evaluatiemethode bij
- Het belang om een onwettig selectiecriterium aan te vechten vervalt niet door geselecteerd te worden — een andere selectieconfiguratie had je concurrent kunnen uitsluiten
- Het Rapport au Roi bij KB 18/04/2017 wijst de bankverklaring expliciet aan als voorbeeld dat verplicht moet worden aangevuld met een tweede financieel criterium
Waarop letten
- Selectievereisten financiële capaciteit die enkel uit een bankverklaring bestaan — zonder minimumomzet of ander kwantificeerbaar criterium
- Modellen van bankverklaring die enkel bevestigen 'de noodzakelijke en voldoende middelen' zonder te zeggen hoe die capaciteit gemeten moet worden
- Aanbestedende overheden die argumenteren dat 'het bedrag impliciet uit de offerte volgt' — dat volstaat niet als de meetmethode niet in het bestek staat
- Belangenargumenten van de verwerende partij dat de verzoeker 'tóch geselecteerd is dus geen belang heeft' — die houden geen stand bij selectie-onwettigheid
Stel jezelf de vraag
Open het selectiehoofdstuk van je bestek (of het bestek waarop je inschreef) en zoek de financiële capaciteit. Staat er enkel 'bankverklaring dat de inschrijver over voldoende middelen beschikt'? Geen minimumomzet? Geen vaste methode om de capaciteit te kwantificeren toepasbaar door elke bank? Drie keer ja: het bestek is kwetsbaar voor schorsing op grond van artikel 65, lid 3-4 KB Plaatsing.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →