Een offerte als 'abnormale prijs' wegzetten kan niet wanneer die prijs volgens uw eigen rekenformule helemaal niet abnormaal is
De Raad van State oordeelt dat SOFICO de offerte van Sotraliège (€4,5 miljoen voor het ruimen van wachtbekkens in Luik) ten onrechte onregelmatig heeft verklaard wegens 'abnormale prijs', omdat de betwiste eenheidsprijzen volgens SOFICO's eigen wiskundige criteria niet abnormaal waren — maar hij weigert toch de schorsing wegens overstromingsrisico.
Wat gebeurde er?
SOFICO publiceerde op 20 januari 2022 een opdracht voor het curage en de herstelling van wachtbekkens op het Waalse hoofdwegennet, verdeeld in drie percelen. Perceel 3 (Provincie Luik) — 14 bekkens — is voorwerp van deze zaak. Een 'opdracht op bestelling' van 12 maanden, geplaatst via openbare procedure, met als enig gunningscriterium de prijs. Vier inschrijvers: TM A2-ABOG, Sotraliège, Envisan en Nelles Frères. SOFICO past op de vier laagste totaalbedragen een wiskundige test toe: een eenheidsprijs is 'apparemment abnormaal laag' als hij meer dan 20% afwijkt van het gemiddelde van de andere offertes; abnormaal hoog vanaf 30% afwijking. Volgens dit eigen criterium waren de eenheidsprijzen van Sotraliège voor de vier 'niet-verwaarloosbare' posten — M1280 E* (curage in droog/onder water bekken), D9465 (storten van grond), D9306* (afvoer van slib type B) en D9307* (afvoer van slib type A) — NIET als abnormaal geclassificeerd. Toch vroeg SOFICO op basis van art. 36 KB Plaatsing aan Sotraliège om die prijzen te rechtvaardigen, met de motivering dat de eerder verstrekte info 'niet voldoende precies en compleet' was. Sotraliège verwees voor de afvoerprijzen (D9306* en D9307*) naar een offerte van haar onderaannemer Heuze & Roznowski 'voor de afvoer van slib in een erkende verwerkingsketen'. SOFICO oordeelde dat dit antwoord niet de erkenning van die verwerkingsketen aantoonde, en concludeerde dat de eenheidsprijzen voor D9306* en D9307* 'abnormaal' waren. De offerte van Sotraliège werd op 30 september 2022 wegens substantiële onregelmatigheid verworpen; de opdracht ging naar Envisan voor €4.474.027,26 excl. btw. Sotraliège trok in oktober 2022 naar de Raad van State. SOFICO trok in oktober 2022 zijn beslissing in en nam op 9 februari 2023 een nieuwe — quasi identieke — gunningsbeslissing. Sotraliège trok opnieuw in beroep. De Raad ontleedt het juridische bouwwerk minutieus. Art. 35 KB Plaatsing legt een algemene prijscontrole op. Art. 36, §1 verplicht een verdiepend onderzoek 'zodra de prijzen abnormaal laag of hoog lijken' bij die controle. Art. 36, §3 laat de aanbesteder toe een offerte te verwerpen na 'beoordeling van de ontvangen rechtvaardigingen'. Maar — en dit is de kern — die hele procedure kan pas starten als er prima facie een abnormaliteit is. SOFICO had haar eigen mathematische test toegepast en die test zei dat de prijzen van Sotraliège NIET abnormaal waren (vertrouwelijk stuk E in het dossier). De Raad concludeert: 'Door als abnormaal te kwalificeren eenheidsprijzen die volgens haar eigen beoordelingscriteria geen rechtvaardiging vereisten in toepassing van art. 36, omdat ze noch abnormaal laag noch abnormaal hoog leken, is het motief van de bestreden akte foutief in rechte.' Eerste middel ernstig. MAAR: belangenafweging. SOFICO toont aan dat de wachtbekkens essentieel zijn voor het beheer van het overstromingsrisico in Wallonië, dat 60 bekkens prioritair gerenoveerd moeten worden volgens een plan opgesteld na de catastrofale overstromingen van zomer 2021, en dat de 14 bekkens van perceel 3 deel uitmaken van die prioritaire lijst. Bovendien begint het broedseizoen in maart 2023, wat een afwijking vergt van Natuur en Bossen. De Raad oordeelt dat het private belang van Sotraliège bij gunning niet kan opwegen tegen het overstromingsrisico — schorsing geweigerd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is van wezenlijk belang voor elke aanbesteder die werkt met objectieve afwijkingsformules om abnormale prijzen op te sporen. De boodschap: u kunt niet de procedure van art. 36 KB Plaatsing gebruiken als opvangnet voor 'twijfelachtige' prijzen die uw eigen formule niet als abnormaal aanmerkt. Wie eenmaal een mathematische drempel kiest (bijvoorbeeld 'meer dan 20% afwijking van het gemiddelde'), is door die keuze gebonden. Vraagt u dan toch rechtvaardigingen en vindt u die onbevredigend, dan kan u daarop geen onregelmatigheidsbeslissing baseren — de wettelijke basis (art. 36) was niet geactiveerd. Voor inschrijvers die de motivering van een onregelmatigheidsbeslissing onderzoeken: vraag (bij voorkeur via vertrouwelijk stuk in de procedure bij de Raad van State) de berekeningen van de aanbesteder zélf op. Tonen die aan dat uw prijs niet eens abnormaal léék in de zin van art. 36, dan staat u sterk. Tegelijk leert het arrest dat ook bij een ernstig middel een schorsing kan worden geweigerd op grond van overstromingsrisico of ander zwaarwegend openbaar belang — een herinnering dat de balance des intérêts (art. 15, lid 3 wet 17/06/2013) écht een autonome stap is.
De les
Als aanbesteder: kies u één methode voor de detectie van abnormale prijzen, gebruik die consequent en vraag enkel rechtvaardigingen voor prijzen die volgens uw eigen criteria abnormaal lijken. Wil u toch verdere uitleg over een prijs die niet abnormaal is, vraag dan informatie krachtens art. 35 (algemene controle) — niet via art. 36 (abnormale prijzen). Verwerpt u een offerte: zorg dat de motivering aantoont dat de prima facie-toets van art. 36 was geactiveerd. Als inschrijver: kreeg u een vraag tot rechtvaardiging onder art. 36 en denkt u dat uw prijzen niet abnormaal lijken? Vraag schriftelijk om de aanbesteder zijn detectiemethode toe te lichten. En als u onregelmatig wordt verklaard: laat de motivering checken — als de aanbesteder zijn eigen abnormaliteitsdrempel niet had bereikt, is de beslissing kwetsbaar.
Te onthouden
- De procedure van art. 36 KB Plaatsing kan pas starten als prijzen prima facie abnormaal lijken volgens de eigen detectiemethode van de aanbesteder
- Vindt u rechtvaardigingen onbevredigend voor een prijs die volgens uw eigen criteria niet abnormaal was? Dan mag u de offerte daarop niet als onregelmatig verwerpen
- Wie een mathematische afwijkingsformule (bijv. 20% boven/onder gemiddelde) hanteert, is daaraan gebonden — u kunt niet ad hoc lagere drempels toepassen
- Een ernstig middel garandeert geen schorsing — de Raad past de balance des intérêts toe, zeker bij overstromingsrisico of andere veiligheidskwesties
- Vraag bij twijfel aan de auditeur om de detectieberekeningen van de aanbesteder als (vertrouwelijk) stuk in de procedure
Waarop letten
- Verwerpingsbeslissing met motivering 'prijs is abnormaal' zonder verwijzing naar een vooraf gekozen detectiemethode
- Aanbesteder vraagt rechtvaardigingen voor meer prijzen dan zijn eigen formule heeft gemarkeerd — een teken dat de procedure niet zuiver werd gevolgd
- Onregelmatigheidsmotivering die in feite gaat over milieuregels of erkenning van onderaannemers, zonder onafhankelijke prijscontrole
- Belangenafweging: zelfs een gegrond middel leidt niet automatisch tot schorsing als publieke veiligheidsrisico's in het geding zijn
Stel jezelf de vraag
Heeft uw motivering bij de verwerping wegens abnormale prijs (a) een expliciete toetsing aan een vooraf vastgelegde mathematische drempel, en (b) de vaststelling dat de betwiste prijs(en) die drempel overschrijdt? Zo niet — uw beslissing is wankel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →