Beslissen om niet te onderhandelen in een mededingingsprocedure met onderhandeling: alleen als je concreet bewijst dat de offertes aan je behoeften voldoen
De Raad van State schorst de beslissing van de gemeente Oudergem om de offerte van een architectenteam wegens een paginalimiet-overschrijding zonder meer te weren in een mededingingsprocedure met onderhandeling, omdat de gemeente nergens kan aantonen dat ze de regelmatige offertes effectief aan haar behoeften heeft getoetst voor ze besloot niet te onderhandelen.
Wat gebeurde er?
De gemeente Oudergem schrijft eind 2021 een mededingingsprocedure met onderhandeling uit voor de aanwijzing van een pluridisciplinair architectenteam dat de renovatie van het gemeentehuis en OCMW moet ontwerpen en de uitvoering ervan moet begeleiden. Een complexe opdracht volgens artikel 38, §1, 1°, c) van de wet overheidsopdrachten 2016: gebouw met meerdere functies (gemeentediensten, OCMW, bibliotheken, ludotheken), historisch erfgoed dat moet worden bewaard maar ook moderne normen moet halen (EPB, toegankelijkheid), ondergrond met grondwaterstromen, en functionele interactie met het naburig cultuurcentrum. De procedure verloopt onder Europese publiciteit. Op 5 november 2021 verschijnt de aankondiging in het Bulletin der Aanbestedingen, op 10 november in het Publicatieblad van de EU. Daarna volgen drie rectificaties: op 10 november wordt het bestek toegevoegd (een 'guide de sélection' voor selectie en een 'CSC attribution' voor gunning), op 1 december worden milieubijlagen toegevoegd, en op 2 december wordt de uiterste indieningsdatum verschoven naar 14 december 2021. 34 deelnemingsaanvragen worden ingediend; 5 kandidaten geselecteerd, waaronder Pierret en Beal & Blanckaert. Op 7 december 2022 dienen alle vijf een offerte in. Op 16 januari 2023 stelt de gemeente een 'Rapport d'analyse des offres - partie régularité' op. Voor de offerte van Pierret en Beal & Blanckaert luidt het oordeel: onregelmatig. Reden: het bestek vereist een intentionnota van maximaal 20 pagina's A3, en de bijlagen mogen geen delen van de intentionnota bevatten die niet in die 20 pagina's passen. Verzoekers hadden 'la maîtrise du budget et la méthodologie du planning prévisionnel' op pagina 20 staan, maar de financiële analyse en het planning zelf bevonden zich in bijlage. Dat wordt door de gemeente beschouwd als een substantiële onregelmatigheid in de zin van artikel 76 van het KB plaatsing 2017 — het zou hen 'op discriminerende wijze bevoordelen' tegenover de andere inschrijvers die wel binnen de paginalimiet bleven. Op 31 januari 2023 verklaart het college de offerte onregelmatig. Op 17 februari 2023 stappen Pierret en Beal & Blanckaert naar de Raad van State in UDN. Hun centrale argument: in een mededingingsprocedure met onderhandeling MOETEN offertes onderhandeld worden, tenzij de aanbestedende overheid in de aankondiging zelf heeft aangegeven dat ze zich het recht voorbehoudt niet te onderhandelen. Artikel 38, §5 van de wet overheidsopdrachten 2016 is daarover formeel: de mogelijkheid moet vermeld worden 'dans l'avis de marché'. Hier staat dat NIET in de aankondiging — het vakje is niet aangevinkt. Het CSC wel, in zijn artikel I.8.11, eerste alinea: 'Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas négocier s'il juge que les premières offres remises lui permettent d'attribuer le marché.' Maar volgens verzoekers volstaat dat niet — de wettekst spreekt expliciet van de aankondiging. Daarnaast bevat het CSC in dezelfde clausule een tweede alinea: 'le pouvoir adjudicateur DONNERA, avant d'entamer les négociations, la possibilité aux soumissionnaires de corriger d'éventuelles irrégularités, le cas échéant substantielles, dont seraient entachées leurs offres non finales.' Verzoekers wijzen op het futurum 'donnera' — dat is een verbintenis, geen mogelijkheid. De gemeente had hen dus moeten toelaten de drie pagina's tabellen in hun 20 pagina's te integreren (wat verzoekers in een bijlage demonstreren). De gemeente verweert zich op meerdere fronten. Het CSC is via een rectificatie aan de aankondiging toegevoegd en maakt er materieel deel van uit. De wet beschermt het transparantiebeginsel, en dat is hier voldaan: inschrijvers werden verwittigd. Bovendien moet een aanbestedende overheid de redenen om niet te onderhandelen niet formeel motiveren — de motivering is een interne kwestie. En 'donnera' bij regularisatie is een vertaling van het indicatief presens 'donne' uit artikel 76, §4 van het KB plaatsing — beide drukken een mogelijkheid uit, geen verplichting. De Raad van State volgt geen van deze verweren. Eerst het kader: artikel 38, §5 wet overheidsopdrachten 2016 — gelezen in het licht van de parlementaire voorbereiding — drukt uit dat 'de tenue d'une négociation est de règle, tandis que la faculté de ne pas l'organiser relève de l'exception qui ne peut tenir qu'à une raison objective.' De voorwaarden voor toepassing van die uitzondering moeten in de opdrachtdocumenten zijn aangekondigd, en 'la mise en œuvre de cette exception est de strictes interprétation et application'. Twee: de tweede alinea van clausule I.8.11 van het CSC — die de aanbestedende overheid verplicht om regularisatiekansen te bieden vóór onderhandelingen — staat 'in haar duidelijke bewoordingen' niet toe te oordelen dat de gemeente vrij was om die regularisatie al dan niet toe te staan. Het verweer dat 'donnera' enkel een mogelijkheid uitdrukt, zou volgens de RvS de gemeente zelfs blootstellen aan de 'reproche de méconnaissance du principe de transparence'. Drie — en dit is het kantelpunt: de eerste alinea van clausule I.8.11 (niet onderhandelen 'als de eerste offertes toelaten de opdracht te gunnen') is op zichzelf NIET strijdig met artikel 38, §5. Het werkwoord 'juger' sluit op zich het bestaan van een 'objectieve reden' niet uit — MITS de aanbestedende overheid 'dûment constaté que les offres régulières déposées répondent effectivement à ses besoins, tels qu'ils sont exposés dans le cahier spécial des charges'. En precies daar gaat het mis. Niets in de bestreden beslissing of in het administratief dossier laat toe te concluderen dat de gemeente de regelmatige offertes effectief op die kwaliteit heeft beoordeeld. De motivering beperkt zich, voor de drie offertes die wél als regelmatig werden beschouwd, tot de vaststelling dat ze 'vergezeld zijn van een intentionnota van maximaal 20 pagina's met alle vereiste informatie' — dat is een loutere regelmatigheidsverklaring, niet een toets of die offertes aan de behoeften van de aanbestedende overheid voldoen. De gemeente betoogt dat die analyse niet hoefde te blijken uit de formele motivering en dat afwezigheid van vermelding niet betekent dat ze niet plaatsvond — maar ze identificeert geen enkel stuk van het administratief dossier dat aantoont dat de analyse wél heeft plaatsgevonden. Gevolg: de uitzondering om niet te onderhandelen werd NIET regelmatig uitgeoefend. De offerte van verzoekers had niet zomaar terzijde gelegd mogen worden zonder hen de kans te bieden te regulariseren en aan onderhandelingen deel te nemen. Het middel is ernstig. De RvS schorst de bestreden beslissing en beveelt de onmiddellijke uitvoering van het arrest. Bepaalde stukken (offerte verzoekers + 21 stukken uit administratief dossier) blijven vertrouwelijk in deze fase. Kosten worden voorbehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie inschrijft in een mededingingsprocedure met onderhandeling: dit arrest is goud waard. De aanbestedende overheid mag NIET zomaar beslissen geen onderhandelingen te houden door zich te beroepen op een algemene clausule in het CSC. Drie cumulatieve voorwaarden moeten vervuld zijn: (1) de mogelijkheid om niet te onderhandelen moet behoorlijk in de opdrachtdocumenten zijn aangekondigd, (2) de objectieve reden moet bestaan en aansluiten bij de behoeften, en (3) de overheid moet effectief in haar dossier kunnen aantonen dat ze de regelmatige offertes op kwaliteit/adequaatheid heeft beoordeeld vóór ze besluit niet te onderhandelen. Een zuivere regelmatigheidsanalyse volstaat NIET. Voor wie aanbestedende overheid is: als je de uitzondering wil benutten, documenteer concreet hoe je hebt vastgesteld dat de regelmatige offertes je behoeften dekken. Een interne analyse op het administratief dossier (vergaderverslagen, evaluatienota's, vergelijkingstabel met behoeften) volstaat — maar er moet IETS in dat dossier zitten. Stilte is fataal. En tot slot een belangrijk regularisatiepunt: als je in het CSC schrijft 'le pouvoir adjudicateur DONNERA la possibilité de corriger', is dat een verbintenis. Het futurum 'donnera' kan niet achteraf worden uitgelegd als 'het is mijn keuze' — dat zou het transparantiebeginsel schenden.
De les
Voor inschrijvers: lees de aankondiging EN het CSC zorgvuldig op de clausule over onderhandelingen. Als de aankondiging zelf niet aanvinkt dat de aanbesteder zich het recht voorbehoudt niet te onderhandelen, terwijl het CSC dat wel doet, kan dat een aanvechtingsgrond zijn — al volstaat dat alléén niet (de RvS oordeelt hier dat de clausule op zichzelf wél geldig was). Het sterkere middel is: kan de aanbesteder bewijzen dat ze daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de regelmatige offertes aan haar behoeften voldoen? Vraag bij UDN of in nietigheidsprocedures het volledige administratief dossier op en check of er evaluatienota's of behoefteanalyses bestaan. Als die er niet zijn, is je middel ernstig. Voor aanbestedende overheden: als je in de praktijk niet wil onderhandelen na de eerste offertes, zorg dan voor (1) een correcte vermelding in de aankondiging zelf, (2) een objectieve reden die aansluit bij de complexiteit-aard van de opdracht, en (3) een gedocumenteerde interne behoefteanalyse vóór de bestreden beslissing. Schrijf nooit 'donnera' (futurum) in een regularisatieclausule als je je de vrijheid wil voorbehouden — gebruik 'pourra' of 'peut'.
Te onthouden
- In een mededingingsprocedure met onderhandeling is onderhandelen DE REGEL — niet onderhandelen is de uitzondering die strikt geïnterpreteerd en toegepast moet worden
- Artikel 38, §5 wet overheidsopdrachten 2016 vereist dat de mogelijkheid om niet te onderhandelen wordt aangekondigd, en de uitzondering moet steunen op een 'objectieve reden'
- Een clausule à la 'we onderhandelen niet als we vinden dat de eerste offertes voldoen' is op zich geldig — het werkwoord 'juger' sluit geen objectieve reden uit
- Maar de aanbesteder moet effectief in haar administratief dossier kunnen aantonen dat ze de regelmatige offertes op adequaatheid aan haar behoeften heeft beoordeeld — een loutere regelmatigheidsverklaring volstaat NIET
- Een CSC-clausule die schrijft 'le pouvoir adjudicateur DONNERA la possibilité de corriger les irrégularités' is een verbintenis, geen mogelijkheid — het futurum 'donnera' kan niet achteraf worden uitgelegd als discretionaire bevoegdheid zonder het transparantiebeginsel te schenden
- Een offerte als substantieel onregelmatig terzijde leggen omdat ze de paginalimiet overschrijdt, kan op zich gerechtvaardigd zijn — maar niet zonder regularisatiekans als het CSC die belooft, en niet zonder eerst te onderhandelen tenzij de uitzonderingsclausule regelmatig is uitgeoefend
Waarop letten
- De aankondiging zelf — niet enkel het CSC — moet de mogelijkheid om niet te onderhandelen voorzien (art. 38, §5 wet overheidsopdrachten); CSC-bevestiging na rectificatie kan helpen, maar is niet zonder discussie
- Een bestreden beslissing die enkel motiveert dat een offerte 'alle vereiste informatie' bevat — dat is een regelmatigheids-, geen behoefteanalyse: vraag verdere documentatie
- Werkwoorden in het futurum ('donnera', 'sera', 'fera') in CSC-clausules: dat zijn verbintenissen, niet keuzes — bij betwisting laten ze de aanbesteder weinig wiggle room
- Aanbestedende overheid die zich beroept op 'voortschrijdend inzicht' (de eerste offertes blijken voldoende, ondanks de oorspronkelijk gedefinieerde complexiteit): kan, maar moet gedocumenteerd zijn
Stel jezelf de vraag
Open het laatste CSC waarop je hebt ingeschreven in een mededingingsprocedure met onderhandeling. Zoek de clausule over onderhandelingen. Vraag jezelf af: heeft de aanbesteder in de aankondiging zelf het vakje aangevinkt dat ze niet zal onderhandelen? Zo nee, en als ze toch beslist om zonder onderhandelingen te gunnen of jouw offerte zonder regularisatiekans terzijde legt: vraag het volledige administratief dossier op en check of er een gedocumenteerde behoefteanalyse van de regelmatige offertes is. Bestaat die niet, dan heb je een ernstig middel voor schorsing.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →