Décider de ne pas négocier dans une procédure concurrentielle avec négociation : uniquement si vous démontrez concrètement que les offres répondent à vos besoins
Le Conseil d'État suspend la décision de la commune d'Auderghem d'écarter l'offre d'une équipe d'architectes pour dépassement de la limite de pages dans une procédure concurrentielle avec négociation, parce que la commune ne peut nulle part démontrer qu'elle a effectivement apprécié si les offres régulières répondaient à ses besoins avant de décider de ne pas négocier.
Que s'est-il passé ?
Fin 2021, la commune d'Auderghem lance une procédure concurrentielle avec négociation pour la désignation d'une équipe pluridisciplinaire d'auteurs de projet chargée de la conception et du contrôle de l'exécution de la rénovation de la maison communale et du CPAS. Marché complexe selon l'article 38, §1er, 1°, c) de la loi du 17 juin 2016 : bâtiment à fonctions multiples (services communaux, CPAS, bibliothèques, ludothèques), patrimoine à conserver tout en respectant des normes modernes (PEB, accessibilité), sous-sol avec nappes et cours d'eau souterrains, et interactions fonctionnelles avec le centre culturel voisin. La procédure est publiée à l'échelle européenne. L'avis paraît le 5 novembre 2021 au Bulletin des Adjudications, le 10 novembre au JOUE. Trois rectifications suivent : le 10 novembre les documents du marché sont ajoutés (un guide de sélection et un CSC attribution), le 1er décembre des annexes environnementales sont ajoutées, et le 2 décembre la date limite est reportée au 14 décembre 2021. 34 candidats se manifestent ; 5 sont sélectionnés, dont Pierret et Beal & Blanckaert. Le 7 décembre 2022, les cinq déposent une offre. Le 16 janvier 2023, la commune établit un 'Rapport d'analyse des offres - partie régularité'. Pour Pierret et Beal & Blanckaert : irrégulière. Motif : le cahier des charges exige une note d'intention de 20 pages A3 maximum, et les annexes ne peuvent pas contenir des parties de la note qui dépassent ces 20 pages. Les requérants avaient 'la maîtrise du budget et la méthodologie du planning prévisionnel' à la page 20, mais l'analyse financière et le planning lui-même se trouvaient en annexe. La commune qualifie cela d'irrégularité substantielle au sens de l'article 76 de l'arrêté royal Placement 2017 — cela les 'avantagerait de façon discriminatoire' par rapport aux autres soumissionnaires restés dans la limite. Le 31 janvier 2023, le Collège déclare l'offre irrégulière. Le 17 février 2023, Pierret et Beal & Blanckaert saisissent le Conseil d'État en extrême urgence. Leur argument central : dans une procédure concurrentielle avec négociation, les offres DOIVENT être négociées, sauf si le pouvoir adjudicateur a indiqué dans l'avis de marché qu'il se réserve le droit de ne pas le faire. L'article 38, §5 de la loi du 17 juin 2016 est formel : la possibilité doit être mentionnée 'dans l'avis de marché'. Ici elle ne l'est PAS — la case n'est pas cochée. Le CSC le mentionne, en son article I.8.11, alinéa 1er : 'Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas négocier s'il juge que les premières offres remises lui permettent d'attribuer le marché.' Mais selon les requérants cela ne suffit pas — la loi parle expressément de l'avis. De plus, la même clause du CSC en son alinéa 2 : 'le pouvoir adjudicateur DONNERA, avant d'entamer les négociations, la possibilité aux soumissionnaires de corriger d'éventuelles irrégularités, le cas échéant substantielles, dont seraient entachées leurs offres non finales.' Les requérants soulignent le futur 'donnera' — c'est un engagement, non une faculté. La commune aurait donc dû leur permettre d'intégrer les trois pages de tableaux dans leurs 20 pages (les requérants le démontrent en pièce jointe). La commune se défend sur plusieurs fronts. Le CSC est ajouté à l'avis par rectificatif et en fait matériellement partie. L'objectif de transparence est atteint. Les requérants ne prouvent pas que les offres ne répondent pas aux besoins. La décision repose sur une appréciation raisonnable. Le Conseil d'État ne suit aucune de ces défenses. D'abord le cadre : l'article 38, §5 de la loi de 2016 — lu à la lumière des travaux préparatoires — exprime que 'la tenue d'une négociation est de règle, tandis que la faculté de ne pas l'organiser relève de l'exception qui ne peut tenir qu'à une raison objective'. Les conditions de cette exception doivent avoir été prévues et annoncées dans les documents du marché, et 'la mise en œuvre de cette exception est de strictes interprétation et application'. Deux : le deuxième alinéa de la clause I.8.11 du CSC — qui engage l'adjudicateur à offrir une faculté de régularisation avant négociation — ne permet pas, 'à la lumière de ses termes clairs', de considérer que la commune était libre d'accorder ou non la régularisation. La défense selon laquelle 'donnera' n'exprime qu'une possibilité exposerait la commune au 'reproche de méconnaissance du principe de transparence'. Trois — le point pivot : le premier alinéa de la clause I.8.11 (ne pas négocier 'si les premières offres permettent d'attribuer') n'est pas en soi contraire à l'article 38, §5. Le verbe 'juger' n'exclut pas en soi l'existence d'une 'raison objective' — POUR AUTANT que le pouvoir adjudicateur ait 'dûment constaté que les offres régulières déposées répondent effectivement à ses besoins, tels qu'ils sont exposés dans le cahier spécial des charges'. Et c'est précisément là que tout casse. Aucun élément de la décision attaquée ou du dossier administratif ne permet de conclure que la commune a effectivement apprécié les offres régulières sur cette qualité. La motivation se limite, pour les trois offres jugées régulières, à noter qu'elles 'sont accompagnées de la note d'intention de 20 pages maximum contenant toutes les informations exigées par le cahier des charges' — un simple constat de régularité, non un examen de l'adéquation aux besoins. La commune soutient que cette analyse n'avait pas à figurer dans la motivation formelle et que l'absence de mention ne signifie pas qu'elle n'a pas eu lieu — mais elle n'identifie aucune pièce du dossier administratif l'attestant. Résultat : l'exception de ne pas négocier n'a PAS été régulièrement exercée. L'offre des requérants n'aurait pas dû être écartée sans qu'ils puissent régulariser et participer aux négociations. Le moyen est sérieux. Le Conseil suspend la décision attaquée et ordonne l'exécution immédiate de l'arrêt. Certaines pièces restent confidentielles à ce stade. Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Pour qui soumissionne dans une procédure concurrentielle avec négociation : cet arrêt vaut de l'or. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas simplement décider de ne pas négocier en se fondant sur une clause générique du CSC. Trois conditions cumulatives doivent être remplies : (1) la possibilité de ne pas négocier doit être correctement annoncée dans les documents du marché, (2) une raison objective doit exister et être liée aux besoins, et (3) l'adjudicateur doit pouvoir démontrer dans son dossier qu'il a effectivement apprécié les offres régulières sur la qualité/adéquation avant de décider de ne pas négocier. Une simple analyse de régularité NE SUFFIT PAS. Pour les pouvoirs adjudicateurs qui veulent recourir à l'exception : documentez concrètement comment vous avez établi que les offres régulières couvrent vos besoins. Une analyse interne dans le dossier administratif (procès-verbaux, notes d'évaluation, tableau de comparaison avec les besoins) suffit — mais quelque chose doit s'y trouver. Le silence est fatal. Et un point de régularisation crucial : si vous écrivez dans le CSC 'le pouvoir adjudicateur DONNERA la possibilité de corriger', c'est un engagement. Le futur ne peut être réinterprété ensuite comme un choix discrétionnaire — cela violerait le principe de transparence.
La leçon
Pour les soumissionnaires : lisez attentivement l'avis ET le CSC sur la clause de négociation. Si l'avis lui-même ne coche pas la case réservant le droit de ne pas négocier, alors que le CSC le fait, cela peut être un motif de contestation — bien que cela seul ne suffise pas (le Conseil estime ici que la clause du CSC était en soi valide). Le moyen le plus fort est : l'adjudicateur peut-il prouver qu'il a effectivement établi que les offres régulières répondent à ses besoins ? En extrême urgence ou en annulation, demandez le dossier administratif complet et vérifiez s'il contient des notes d'évaluation ou une analyse des besoins. À défaut, votre moyen est sérieux. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si en pratique vous ne voulez pas négocier après les premières offres, assurez-vous (1) d'une mention correcte dans l'avis lui-même, (2) d'une raison objective liée à la complexité et à la nature du marché, et (3) d'une analyse interne documentée des besoins avant la décision attaquée. N'écrivez jamais 'donnera' (futur) dans une clause de régularisation si vous voulez conserver la liberté — utilisez 'pourra'.
Posez-vous la question
Ouvrez le dernier CSC pour lequel vous avez soumissionné dans une procédure concurrentielle avec négociation. Trouvez la clause sur les négociations. Demandez-vous : l'adjudicateur a-t-il coché la case dans l'avis lui-même ? Sinon, et s'il attribue néanmoins sans négociations ou écarte votre offre sans chance de régularisation : demandez le dossier administratif complet et vérifiez l'existence d'une analyse documentée des besoins par rapport aux offres régulières. À défaut, vous avez un moyen sérieux de suspension.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →