Een gunningsverslag dat ook kritiek bevat op de winnaar is geen reden om de gunning te kelderen — wat telt is wat er mééstaat
De Raad van State verwerpt een UDN tegen de gunning van een architectuuropdracht voor een Schaarbeekse crèche: dat het gunningsverslag ook voorbehouden formuleert bij de winnaar, betekent niet dat zijn score van 4 op 5 onverantwoord is wanneer er daarnaast vijf concrete voordelen worden opgesomd die de offerte van de verzoekers niet biedt.
Wat gebeurde er?
De gemeente Schaarbeek wil een oude garage in de Brichautstraat 13 en 15 verbouwen tot een crèche Kind & Gezin met 50 bedden, in het kader van het duurzaam wijkcontract Heuveltje. Ze schrijft een mededingingsprocedure met onderhandeling uit op grond van artikel 38, §1, 1° van de wet overheidsopdrachten 2016, voor een volledige architectuur-, engineering-, EPB- en veiligheidscoördinatieopdracht. De gunningscriteria worden beoordeeld door een adviescomité van vertegenwoordigers van de aanbestedende overheid, externe experten en betrokken administraties. Vier criteria: stedelijkheid (20 punten), bewoonbaarheid (40 punten), vakmanschap (20 punten) en haalbaarheid (20 punten). Elke offerte krijgt per criterium een score van 0 (onvoldoende) tot 5 (erg interessant). De methode bepaalt expliciet dat een score van 4 ('goed en voordelig') vereist dat de offerte 'enkele bijzondere voordelen biedt in vergelijking met de andere inschrijvers'. 22 architectenbureaus melden zich. Vijf worden geselecteerd, vier dienen een offerte in. Op 30 november 2022 stellen de inschrijvers hun voorschets voor aan de jury. De scores op 100: bureau L. 60, bureau M. 56, het tijdelijke maatschap OFFICEU + OSK-AR 68, en cvba ZAMPONE ARCHITECTUUR 76. Op 30 december 2022 gunt het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan ZAMPONE. Op 10 maart 2023 stappen OFFICEU + OSK-AR naar de Raad van State met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Hun centrale verwijt: bij ZAMPONE krijgen de criteria 'stedelijkheid' en 'vakmanschap' allebei 4 op 5, maar het gunningsverslag bevat ook stevige kritiek op die offerte — de jury betwist 'de juistheid' van het voorgestelde gedeelde lokaal als activeringselement van de gevel, uit voorbehoud bij het volume op het dak achteraan, twijfelt over de haalbaarheid van een meer interactieve hoofdtuin met de buurt en stelt een 'gebrek aan ontdichting' vast op een ongelukkige plek. Hoe kan een offerte met al die voorbehouden 'bijzondere voordelen' opleveren, zoals de eigen beoordelingsmethode vereist? Daarnaast voeren ze drie bijkomende kritieken aan. Eén: bij hun eigen offerte voor 'haalbaarheid' kregen ze slechts 3 op 5, terwijl ze nochtans als enige een lagere prijs per m² aanboden dan de raming van de bouwheer (de andere drie inschrijvers zaten op of boven die raming) — dat zou toch een bijzonder voordeel moeten zijn. Twee: de motivering verwijst naar 'gewestelijke stedenbouwkundige ambities op het vlak van de creatie van doordringbare ruimten en ontdichting van de binnenkant van huizenblokken' om hun ontwerp af te straffen. Maar die ambities staan nergens in het bestek. Het enige aanknopingspunt is een Brussels regeringsbesluit van 23 december 2021 dat enkel een procedure inluidt om het gewestelijk bestemmingsplan te wijzigen — geen bindende norm dus. Door dat plots als beoordelingselement op te voeren schendt de aanbestedende overheid het transparantiebeginsel en artikel 81 wet overheidsopdrachten. Drie: ZAMPONE krijgt vier punten op 'vakmanschap' onder andere voor zijn voorgestelde gevelafwerking met onbehandelde kurken panelen — terwijl die brandklasse E hebben en het KB Basisnormen klasse C vereist. Brandonveilig materiaal mag toch geen pluspunten opleveren? De Raad van State volgt geen van deze argumenten. Op het eerste onderdeel: het adviescomité heeft de offertes wel degelijk vergeleken en een waarderende motivering gegeven, niet een loutere beschrijving. In het verslag worden bij ZAMPONE vijf concrete voordelen opgesomd — het behoud van 'de bijzondere identiteit van de oude garage', de creatie van een portaal met zicht op de crèche en haar tuin, een verbreed voetpad als ontmoetingsruimte voor ouders, een specifieke ontsluiting van het binnengebied via extrusie en afbraak van het plat dak met behoud van de balken (en dus 'de geschiedenis van de site'), en twee grote gedemineraliseerde oppervlakten 'die overeenstemmen met de verwachtingen van het Brussels Gewest op het vlak van duurzaamheid'. De voorbehouden in het verslag betreffen aandachtspunten voor de definitieve uitwerking, geen fundamentele bezwaren. Bij OFFICEU + OSK-AR daarentegen wordt het 'gebrek aan ondoordringbaar maken' van de binnenkant van het huizenblok wél omschreven als 'een probleem met betrekking tot een fundamentele dimensie van het project'. Over de lagere prijs per m²: dat is geen automatisch bijzonder voordeel. Het bestek vraagt een totaalbedrag inclusief buiteninrichtingen. De verzoekers besteden net een aanzienlijk deel van hun budget aan externe inrichting (de hangende ludieke tuin op het dak van nr. 15). De lagere prijs per m² staat dus tegenover hogere kosten elders en relativeert zichzelf. Over de 'gewestelijke ambities': die kritiek is slechts één van vele negatieve elementen in de beoordeling. Daargelaten of het verwijt naar die ambities op zich gegrond is, is het niet doorslaggevend. De jury formuleerde ook dat de gevel 'té eclectisch' of 'té ludiek' werd gevonden, dat een volumetrische toevoeging bij de oude conciërgerie privacy- en schaduwproblemen oplevert, en dat de drie interne exclusies in het huizenblok beperkt bruikbaar zouden zijn als groene ruimte. Eén twijfelachtig motief in een grotendeels zelfstandig draagkrachtige beoordeling, kantelt de uitkomst niet. Over de brandveiligheid van de kurken bekleding: de gemeente legt in haar nota het resultaat voor van een brandtest op de specifiek voorgestelde kurken bekleding. Die haalt klasse B — beter dan de vereiste klasse C. Verzoekers werpen op dat dit onderzoek pas ná indiening van de offertes gebeurde en dus de formele motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel schendt. De Raad van State antwoordt dat ze niet aantonen welke invloed deze gang van zaken zou hebben kunnen hebben op de inhoud van de bestreden beslissing — en dus welk belang ze daar nog bij hebben. Geen van de aangevoerde middelen is op het eerste gezicht ernstig. De vordering tot schorsing wordt verworpen. OFFICEU + OSK-AR worden veroordeeld in 400 euro rolrecht (elk de helft), 24 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding aan de gemeente Schaarbeek.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie inschrijft op opdrachten met kwalitatieve gunningscriteria — architectuur, design, consultancy, communicatie, studieopdrachten — is dit arrest de standaardlat voor schorsingsmiddelen tegen 'inconsistente' motiveringen. Het is niet voldoende om aan te tonen dat de jury óók kritiek had op de winnaar; je moet aantonen dat de balans tussen voordelen en kritiekpunten onverantwoord doorslaat. En een 'evident voordeel' van je eigen offerte (een lagere prijs, een specifieke kwaliteitsverhoging) is alleen relevant als het niet door iets anders in je offertelogica wordt gerelativeerd. Bovendien herbevestigt dit arrest dat de aanbestedende overheid feitelijk onderzoek mag doen ná opening van de offertes (zoals een brandtest op aangeboden materiaal) zolang dat de offerte niet wijzigt. Wie laat als vorderingsgrond pas ter terechtzitting opwerpen dat deze post-hoc analyse de formele motiveringsplicht schendt, moet ook concreet aantonen welke invloed dat had — anders ontbreekt het belang.
De les
Voor je een UDN of schorsing overweegt tegen een gunning op subjectieve criteria: maak twee kolommen uit het gunningsverslag — voordelen van de winnaar en nadelen van de winnaar — en vergelijk die met de gelijkaardige kolommen voor je eigen offerte. Als de voordelen-kolom van de winnaar concreet drie of meer elementen bevat die jouw offerte aantoonbaar mist, is het middel 'er is ook kritiek op de winnaar' op het eerste gezicht niet ernstig. Als je je eigen 'evidente voordeel' wil aanvoeren (lagere prijs, betere energieprestatie, kortere termijn), check dan eerst of dat voordeel niet wordt gerelativeerd door iets anders in je offerte (een hogere kost elders, een verminderde kwaliteit op een ander criterium). En als je aanvoert dat de aanbestedende overheid een 'nieuw beoordelingselement' heeft toegevoegd, ga na of dat element alléénstaand de score draagt — als de jury daarnaast nog vier andere zwaarwegende kritiekpunten formuleert, kantelt het je middel niet.
Te onthouden
- De Raad van State toetst marginaal: niet of een andere score had gekund, maar of de motivering van de gegeven score draagkrachtig is
- Een 'voorbehoud' bij de winnaar is geen knock-out — wat telt is de balans tussen positieve en negatieve elementen, en of die negatieve punten 'aandachtspunten' dan wel 'fundamentele bezwaren' zijn
- Een lagere prijs per m² is geen automatisch bijzonder voordeel als het totaalbedrag van je offerte vergelijkbaar is met de andere door verschuivingen tussen offertedelen
- De aanbestedende overheid mag na opening van de offertes feitelijk onderzoek doen (bv. een brandtest op aangeboden materiaal) zolang dat de offerte zelf niet wijzigt
- Een vermeend onbestek-criterium leidt enkel tot vernietiging als het zelfstandig draagkrachtig is voor de score — als er nog vier andere kritiekpunten staan, kantelt één twijfelachtig motief de uitkomst niet
Waarop letten
- Score 4 of 5 op een kwalitatief criterium terwijl het verslag overwegend kritisch klinkt: tel de concrete positieve elementen en vergelijk met je eigen offerte voor je conclusies trekt
- Argumenten van het type 'wij verdienen ook punten X' — dat is geen middel tegen de score van een ander; je moet aantonen dat de motivering van die andere score onvoldoende is
- Verwijzingen in de motivering naar normen die niet in het bestek staan: alleen aanvechtbaar als ze de score zelfstandig dragen, niet als ze één element zijn naast meerdere andere
- Ná-de-feiten brandtest, materiaaltest of feitelijk onderzoek: alleen aanvechtbaar als je concreet aantoont welke invloed die procedure had op de inhoud van de bestreden beslissing
- Een nieuw middel ter terechtzitting opwerpen (zoals 'het post-hoc onderzoek schendt de formele motiveringsplicht'): wordt op het eerste gezicht niet aanvaard zonder concreet belangsbewijs
Stel jezelf de vraag
Ga voor je laatste verloren offerte naar het gunningsverslag en tel: hoeveel positieve elementen heeft de jury bij de winnaar concreet benoemd, en welke daarvan biedt jouw offerte aantoonbaar niet? Als dat aantal drie of meer is, is een schorsing op grond van 'inconsistente motivering' bij de winnaar bijna kansloos — werk dan eerder op andere middelen (regelmatigheid van de offerte, bestekvoorwaarden, prijsanalyse).
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →