Tussen artikel 35 en artikel 36 KB Plaatsing zit een drempel: een toelichting die het algemeen prijsonderzoek vlot doorstaat, hoeft geen formele prijsverantwoording te worden

Wat gebeurde er?

Het Autonoom Gemeentebedrijf Boom Plus schrijft via een mededingingsprocedure met onderhandeling een studieopdracht uit voor een nieuwbouw muziekacademie en cultuurcentrum met ondergrondse parking voor 70 wagens. Het budget voor de werken is vastgesteld op 10.800.000 euro. De gunningscriteria: prijs (30 punten), algemene visie (60 punten), kwaliteit projectteam (10 punten). De prijs is opgebouwd uit een ereloonpercentage voor architectuur/stabiliteit/technieken/vaste inrichting + drie forfaits (akoestiek, veiligheidscoördinatie, EPB-verslaggeving). Vier kandidaten dienen een offerte in. Op 7 december 2022 wordt aanvankelijk gegund aan CVBA Lava Architecten met 7,90% ereloonpercentage (totale prijs 912.250 euro), terwijl Trans Architectuur 9,80% biedt (1.180.440 euro). Trans stelt UDN in. Op 10 januari 2023 trekt Boom Plus de eerste gunningsbeslissing in wegens 'gebrek aan geschreven neerslag van het prijs- en kostenonderzoek' — de Raad verwerpt vervolgens die eerste UDN bij gebrek aan voorwerp. Boom Plus vraagt op 19 januari 2023 een 'bijkomende toelichting' aan Lava op grond van artikel 35 KB Plaatsing 2017 over het ereloon voor architectuur/stabiliteit/technieken/vaste inrichting en het deel EPB-verslaggeving. Lava antwoordt op 25 januari met een toelichting waarin zij kwalitatief uitlegt waarom haar tarief lager kan liggen (vergaande digitalisering, efficiënte interne organisatie) en kwantitatief — door vergelijking met zes vergelijkbare gerealiseerde projecten — het aantal benodigde uren afleidt en vermenigvuldigt met haar gemiddeld uurtarief. Voor de delen stabiliteit en technieken voegt zij berekeningen van haar onderaannemers toe. Voor de EPB-verslaggeving zet zij uiteen dat het werk grotendeels al wordt voorbereid in de delen architectuur en technieken en geeft per onderdeel het aantal te presteren uren. Op grond van die toelichting concludeert Boom Plus dat de prijzen niet abnormaal lijken en gunt opnieuw aan Lava. Trans stelt opnieuw UDN in en voert één middel aan met drie onderdelen: (1) er is geen deugdelijk prijsonderzoek gevoerd, (2) zelfs als er een prijsonderzoek is, dan had artikel 36 (formele prijsverantwoording) moeten worden toegepast, (3) bepaalde EPB-kosten zaten verdoken in andere posten. De Raad oordeelt dat artikel 35 een algemeen prijs- en kostenonderzoek vereist, en dat artikel 36 alleen wordt geactiveerd wanneer de prijzen 'abnormaal lijken'. De toelichting van Lava — kwalitatief én kwantitatief — maakt aannemelijk dat haar tarief geen abnormaal laag karakter heeft, gelet op de digitalisering, de efficiënte teamwerking en de vergelijking met benchmarkprojecten. Het feit dat Trans op het derde gunningscriterium 'kwaliteit projectteam' even hoog scoorde (10/10) als Lava neemt niet weg dat de organisatie van Lava tot een concurrentiëler ereloon kan leiden. De motivering in het gunningsverslag is voldoende. Voor de EPB-verslaggeving geldt dat het bestek zelf voorziet dat bepaalde EPB-prestaties 'in samenspraak met deel architectuur en deel technieken' gebeuren — er is geen enkel bewijs dat kostprijzen in andere posten zijn verstopt. Geen ernstig middel. UDN verworpen.

Waarom doet dit ertoe?

Wie een gunningsbeslissing aanvecht omdat de prijs van de winnaar laag was, gooit vaak alle prijsonderzoeksmunitie in één keer op tafel: 'er is geen onderzoek gedaan' én 'er had een formele prijsverantwoording moeten komen'. Dit arrest tekent het verschil scherp af. Artikel 35 KB Plaatsing is het algemene prijs- en kostenonderzoek dat altijd moet gebeuren — daarbij mag de aanbesteder bijkomende inlichtingen vragen om te begrijpen hoe een prijs is opgebouwd. Artikel 36 is het zwaardere regime — schriftelijke prijsverantwoording, mogelijke wering — dat enkel wordt geactiveerd als de prijzen abnormaal lijken. De grens tussen beide is geen formaliteit: het is een feitelijke beoordeling van de aanbesteder, gebaseerd op de inlichtingen die hij verzamelt. Voor inschrijvers die laag bieden: een degelijke kwalitatieve én kwantitatieve onderbouwing (waarom kan jouw uurtarief lager liggen, vergelijking met benchmarkprojecten) is wat de aanbesteder toelaat om bij artikel 35 te blijven. Voor verliezende inschrijvers: een laag bod alleen volstaat niet om artikel 36 af te dwingen.

Gerelateerde arresten

• Arrest 239105 — Een offerte 31% onder het gemiddelde overleeft het prijsonderzoek dankzij een gedetailleerde bijlage van 32 pagina's — vergelijkbare logica
• Arrest 244455 — Een intercommunale die 30% goedkoper biedt is geen abnormaal lage prijs — zelfs niet als ze sterk afwijkt van het gemiddelde
• Arrest 238505 — Eenheidsprijzen die 81% boven en 68% onder het gemiddelde liggen, mag je niet wegmotiveren met algemeenheden — andere kant van de drempel