BAFO via e-mail in plaats van e-Tendering: prima facie onwettig — maar wie zelf de e-mail neemt, kan er geen belang bij doen gelden
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van NV Spikes tegen de gunning aan BV Skyhaus van een ICT-opdracht voor de pseudonimisatie en automatische samenvatting van vonnissen en arresten — drie 'slimme' aanvallen (verkeerd gunningsbedrag, prijsbeoordelingsmethode, BAFO via e-mail) sneuvelen alle drie, en de RvS bevestigt en passant dat e-Tendering ook voor BAFO's verplicht is, ook al redt de aanbesteder zich hier op gebrek aan belang.
Wat gebeurde er?
De FOD Justitie schrijft een mededingingsprocedure met onderhandelingen uit voor de ontwikkeling, het onderhoud en de support van twee modules: post 1 een pseudonimiseringsmodule, post 2 een module voor automatische samenvatting en tagging van rechterlijke beslissingen — beide bestemd voor het centraal register van beslissingen van de rechterlijke orde dat operationeel moest zijn op 1 december 2023 (art. 782, § 4 Ger.W., wet van 16 oktober 2022). Bestek CDC2022.0416. Looptijd: 48 maanden + drie stilzwijgende verlengingen van 12 maanden (max. 84 maanden). Acht kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in, drie worden geselecteerd, en uiteindelijk dienen twee inschrijvers een offerte in: NV Spikes en BV Skyhaus. Het bestek bepaalt drie gunningscriteria: prijs (40 punten), kwaliteit van de oplossing (40 punten) en kwaliteit voor algemene vereisten (20 punten, met daarin een subcriterium 'Timing en parallellisatie' van 10 punten). De prijsformule is klassiek: P_laagste / P_offerte × 40. Het offerteformulier eist twee dingen: ten eerste een 'globale prijs voor ontwikkeling' (waarin 24 maanden onderhoud en support na release inbegrepen moeten zijn, want gedekt door de waarborgperiode), en ten tweede 'de globale maandelijkse kost voor hosten en beheren' die zal worden vermenigvuldigd met 36 — die 36 maanden komen overeen met de drie verlengingsjaren. Op 1 maart 2023 worden beide inschrijvers afzonderlijk uitgenodigd voor een gesprek en gevraagd uiterlijk 8 maart een Best and Final Offer (BAFO) in te dienen, niét via e-Tendering maar per e-mail naar [email protected]. Bij die uitnodiging wordt een Excel-bestand gevoegd dat ze beiden moeten invullen, met automatische formules: cel B7 = B1 + 36*B2 + B4 + 36*B5 (totale projectprijs zonder Azure), cel B14 = B7 + 84*B10 + 60*B11 + 60*B12 (totale projectkost incl. Azure-credits voor development, test- en productieomgeving). Spikes komt op 2 772 912,91 € exclusief btw, Skyhaus op 2 814 799,00 €. De FOD verbetert Spikes' totaal op grond van art. 34 KB plaatsing 2017 tot 2 720 410,99 €, en stelt geen onregelmatigheid vast bij Skyhaus. Eindscores: Spikes 85,20/100 (40 prijs + 45,20 kwaliteit), Skyhaus 87,26/100 (38,66 prijs + 48,60 kwaliteit). Verschil van 2,06 punten. De gunningsbeslissing van 9 mei 2023 gunt aan Skyhaus 'voor een totaal gunningsbedrag van 3 017 971,00 €, d.w.z. 3 651 744,91 €' — een hoger bedrag dan de 2 814 799 € waarop het prijscriterium werd berekend. Spikes vecht aan in extreme spoed met drie middelen, en alle drie sneuvelen. Eerste middel: 'jullie hebben de prijspunten op het verkeerde bedrag gebaseerd, want de gunningsbeslissing zelf vermeldt 3 017 971 €.' Antwoord van de FOD: dat hogere bedrag is wat in de begroting moet worden gebudgetteerd, met de werkelijkheid voor ogen dat een snelle oplevering méér onderhoudsmaanden binnen de eerste 48 maanden mogelijk maakt en dus méér kost dan de 36 maanden die het bestek voor de prijsvergelijking hanteert. De RvS noemt de uitleg 'op het eerste gezicht aannemelijk' en stelt vast dat 'op dit punt de bestreden beslissing door een motiveringsgebrek is aangetast' — maar Spikes heeft geen belang bij die grief, want het bedrag heeft de prijsbeoordeling niet beïnvloed. Tweede middel: 'jullie hebben de prijsmethodiek gewijzigd na opening met een nep-verduidelijking op 1 maart, en de uniforme periode van 36 maanden neutraliseert mijn voordeel als snelle leverancier met lage onderhoudsprijs.' RvS leest het bestek in zijn geheel: punt A.16.2 koppelt prijs aan 'prijs van de opdracht', bijlage A specificeert dat de 'globale maandelijkse kost voor hosten en beheren' wordt vermenigvuldigd met 36. De verduidelijking van 1 maart voegt niets wezenlijks toe — ze maakt alleen duidelijk wat al in het bestek stond. Geen schending van art. 38, § 5. En het bestek scheidt prijs en timing in twee aparte criteria: een snelle oplevering wordt beloond op het kwaliteitscriterium 'Timing en parallellisatie' en niet op prijs. Spikes' 'afweging' tussen snelheid en lage onderhoudsprijs is een eigen strategische keuze geweest, niet een door het bestek opgelegd dilemma. Een uniforme rekenperiode van 36 maanden is een 'objectief en eenduidig criterium' dat de aanbestedende overheid mag kiezen voor vergelijkbaarheid, ook al klopt die periode niet met de werkelijke uitvoering — art. 81 wet overheidsopdrachten 2016 is niet geschonden. Derde middel: 'BAFO's per e-mail in plaats van e-Tendering schendt art. 14, § 7 wet overheidsopdrachten 2016 en art. 42 KB plaatsing 2017 (ondertekening op het indieningsrapport).' En hier komt het meest interessante deel van het arrest: de RvS geeft Spikes prima facie gelijk over de wet — art. 14, § 7 is 'in dwingende termen gesteld', maakt geen onderscheid tussen initiële offertes en latere offertes, en geen van de uitzonderingen is van toepassing. 'Op het eerste gezicht lijkt het gebruik van het platform e-Tendering te dezen wel verplicht geweest te zijn, niet enkel voor de indiening van de initiële offertes, maar ook voor de indiening van de BAFO's.' Maar punt A.12 van het bestek voorzag uitdrukkelijk een uitzondering 'met uitzondering van de BAFO', Spikes heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, en heeft zelf een BAFO via e-mail ingediend. Beide inschrijvers ontvingen op 1 maart 2023 hetzelfde e-mailbericht met dezelfde toelichting bij het prijselement, beide kregen exact zeven dagen, beide BAFO's blijken digitaal ondertekend. De wijze van indienen heeft de beoordeling van de offertes niet beïnvloed. Toepassing van art. 14, § 1, tweede lid van de gecoördineerde wetten op de Raad van State: 'die onregelmatigheid lijkt dan ook niet te kunnen leiden tot de nietigverklaring' — gebrek aan belang sluit zelfs een schorsing uit. Geen van de drie middelen ernstig, vordering verworpen, Spikes betaalt 200 € rolrecht + 24 € bijdrage + 770 € rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Drie zaken voor de praktijk. Eén: het arrest bevestigt voor het eerst zo expliciet dat de e-Tendering-verplichting van art. 14, § 7 wet overheidsopdrachten 2016 ook geldt voor BAFO's in een mededingingsprocedure met onderhandelingen — de RvS leest de wet samen met art. 22, lid 6 van richtlijn 2014/24/EU en stelt dat de bepaling geen onderscheid maakt tussen initiële offertes en latere offertes. Aanbestedende overheden die in hun bestek een uitzondering voorzien voor BAFO's per e-mail (zoals de FOD Justitie hier in punt A.12) zetten zichzelf in een grijze zone: de bestekclausule is prima facie strijdig met de wet. Dat wordt deze keer gered door gebrek aan belang van de inschrijver, maar bij een andere feitenconfiguratie — bijvoorbeeld een inschrijver die wél tijdig protesteert tegen de bestekclausule, of een inschrijver wiens BAFO niet behoorlijk digitaal ondertekend is — kan dit wél tot schorsing leiden. Twee: het arrest bevestigt dat een uniforme rekenperiode voor maandelijkse kosten (hier 36 maanden, terwijl de werkelijke periode tussen 36 en 54 maanden zal liggen) een wettige keuze is, ook als ze niet overeenstemt met de werkelijke kostperiode van een vroege leverancier. Voor bid managers: een 'slimme' offertestrategie waarbij u snel oplevert en daardoor een lange periode betalend onderhoud genereert om uw lage maandprijs te laten doorwegen, werkt niet als het bestek de onderhoudsperiode forfaitair vastlegt — en u kan dat niet achteraf aanvechten als 'neutralisering' of 'manipulatie'. Drie: een gunningsbeslissing die een hoger bedrag noemt dan het bedrag waarop het prijscriterium is berekend, lijdt aan een motiveringsgebrek, maar dat gebrek is niet zelfstandig vernietigbaar zolang het verschil de offertebeoordeling niet heeft beïnvloed. Voor wie aanvecht: zoek het verschil dat wél impact heeft, niet het verschil dat alleen de motivering raakt.
De les
Voor aanbestedende overheden: doe het via e-Tendering, ook voor BAFO's. De redenering 'we beheren de onderhandelingen toch al per e-mail' houdt op het eerste gezicht geen stand voor de Raad van State. Schrap clausules in uw bestek die BAFO's per e-mail toelaten — of weet dat ze prima facie strijdig zijn met art. 14, § 7 wet overheidsopdrachten 2016 en u alleen redt als de uiteindelijke inschrijver er geen belang bij heeft. Voor bid managers met een 'slim' prijsplan: lees het offerteformulier en de prijsformule woord voor woord vóór u uw strategie bouwt. Als het bestek voorziet dat de maandelijkse onderhoudsprijs vermenigvuldigd wordt met een vast getal (36, 24, wat dan ook), dan bepaalt dat getal hoe uw maandprijs telt voor het prijscriterium — niet de werkelijke periode waarin u die prijs zal aanrekenen. Een snelle oplevering levert u alleen extra punten op het apart timing-criterium op, niet op prijs. Voor wie een gunningsbeslissing aanvecht: een hoger bedrag in de gunning dan in de prijsformule is een motiveringsgebrek, maar zelden een vernietigingsgrond. Concentreer uw middel op het bedrag dat de scoring wél heeft beïnvloed.
Te onthouden
- Art. 14, § 7 wet overheidsopdrachten 2016 (e-Tendering) geldt prima facie ook voor BAFO's — de bepaling maakt geen onderscheid tussen initiële offertes en latere offertes, en richtlijn 2014/24/EU bevestigt die lezing
- Een bestekclausule die BAFO's per e-mail toelaat is prima facie strijdig met de wet — een aanbesteder die zo'n clausule hanteert speelt op safe alleen als de uiteindelijke inschrijver er geen belang bij heeft
- Een aanbesteder mag de maandelijkse onderhoudskost vermenigvuldigen met een uniforme periode (hier 36 maanden) ook als die periode in werkelijkheid voor verschillende inschrijvers verschilt — vergelijkbaarheid weegt zwaarder dan exactheid
- Een 'strategische' afweging tussen snel opleveren en lage onderhoudsprijs is een keuze van de inschrijver, niet een door het bestek opgelegd dilemma — een snelle oplevering wordt beloond op het timing-criterium, niet op het prijscriterium
- Een totaalbedrag in de gunningsbeslissing dat hoger is dan het bedrag dat voor het prijscriterium is gebruikt, is een motiveringsgebrek — maar zonder invloed op de scoring is er geen belang om er een schorsing op te bouwen
- Een onregelmatigheid die de inschrijver geen waarborg ontneemt en de draagwijdte van de beslissing niet beïnvloedt, leidt op grond van art. 14, § 1 tweede lid gecoördineerde wetten Raad van State niet tot vernietiging of schorsing
Waarop letten
- Bestekclausule die BAFO's per e-mail toelaat in plaats van via e-Tendering — prima facie schending van art. 14, § 7, maar alleen aanvechtbaar door wie er belang bij heeft (en zelf het platform heeft willen gebruiken of behoorlijk geprotesteerd heeft)
- Prijsformule met vermenigvuldigingsfactor voor maandelijkse kosten (× 36, × 24, ×84) waarvan de waarde niet overeenstemt met de werkelijke uitvoeringsperiode — niet aanvechtbaar als 'manipulatie', wel cruciaal voor uw eigen prijsstrategie
- Verduidelijkingen verstuurd na opening van de initiële offertes en vóór de BAFO — controleer of ze nieuwe elementen toevoegen of alleen bestaande bestekbepalingen expliciteren
- Verschil tussen het in de gunningsbeslissing vermelde 'totaal gunningsbedrag' en het bedrag dat voor het prijscriterium werd gehanteerd — motiveringsgebrek dat alleen telt als het de scoring beïnvloedt
- Inschrijver die zélf de bestekclausule of de werkwijze van de aanbesteder heeft gevolgd zonder protest — verliest doorgaans belang om die werkwijze achteraf aan te vechten
Stel jezelf de vraag
Drie checks vóór u een offerte indient in een mededingingsprocedure met onderhandelingen. (1) Bevat het bestek een clausule die BAFO's per e-mail toelaat? Markeer ze — bij betwisting is dat een prima facie schending van art. 14, § 7. (2) Bevat de prijsformule een vaste vermenigvuldigingsfactor voor maandelijkse kosten (36, 24, andere)? Bouw uw prijsstrategie op die factor, niet op uw eigen verwachte uitvoeringsperiode. (3) Komt het 'totaalbedrag van de gunning' in de gemotiveerde gunningsbeslissing overeen met het bedrag waarop de prijspunten zijn berekend? Een verschil is een red flag, maar wordt door de RvS pas zwaar opgenomen als het ook de scoring heeft beïnvloed.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →