BAFO par e-mail au lieu d'e-Tendering : prima facie illégal — mais qui prend lui-même l'e-mail ne peut plus invoquer d'intérêt à le contester
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence introduit par la SA Spikes contre l'attribution à la SRL Skyhaus d'un marché TIC pour la pseudonymisation et le résumé automatique des jugements et arrêts — les trois angles d'attaque (montant erroné dans la décision, méthode d'évaluation du prix, BAFO par e-mail) sont tous écartés, et l'arrêt confirme au passage que e-Tendering est aussi obligatoire pour les BAFO, même si l'adjudicateur s'en sort ici par défaut d'intérêt.
Que s'est-il passé ?
Le SPF Justice lance une procédure concurrentielle avec négociation pour le développement, la maintenance et le support de deux modules : module 1 pseudonymisation, module 2 résumé et tagging automatiques de décisions judiciaires — le tout pour le registre central des décisions de l'ordre judiciaire à rendre opérationnel pour le 1er décembre 2023 (art. 782, § 4 C. jud., loi du 16 octobre 2022). Cahier spécial des charges CDC2022.0416. Durée : 48 mois + trois reconductions tacites de 12 mois (max. 84 mois). Huit candidats déposent une demande de participation, trois sont sélectionnés, et finalement deux soumissionnaires remettent une offre : SA Spikes et SRL Skyhaus. Le cahier prévoit trois critères d'attribution : prix (40 points), qualité de la solution (40 points) et qualité pour exigences générales (20 points, dont un sous-critère 'Timing et parallélisation' de 10 points). Formule du prix classique : P_min / P_offre × 40. Le formulaire d'offre exige deux choses : d'abord un 'prix global pour le développement' (incluant 24 mois de maintenance et support après mise en production, couverts par la garantie), ensuite un 'coût mensuel global pour l'hébergement et la gestion' qui sera multiplié par 36 — ces 36 mois correspondant aux trois années de reconduction. Le 1er mars 2023, les deux soumissionnaires sont invités séparément à un entretien et priés de remettre une Best and Final Offer (BAFO) au plus tard le 8 mars, non pas via e-Tendering mais par e-mail à [email protected]. Un fichier Excel à compléter accompagne l'invitation, avec formules automatiques : cellule B7 = B1 + 36*B2 + B4 + 36*B5 (prix total du projet hors Azure), cellule B14 = B7 + 84*B10 + 60*B11 + 60*B12 (coût total incluant les crédits Azure pour environnements de développement, test et production). Spikes arrive à 2 772 912,91 € HTVA, Skyhaus à 2 814 799,00 €. Le SPF corrige le total de Spikes sur la base de l'art. 34 de l'AR placement 2017 et le ramène à 2 720 410,99 €, sans constater d'irrégularité chez Skyhaus. Scores finaux : Spikes 85,20/100 (40 prix + 45,20 qualité), Skyhaus 87,26/100 (38,66 prix + 48,60 qualité). Écart de 2,06 points. La décision d'attribution du 9 mai 2023 attribue à Skyhaus 'pour un montant total d'attribution de 3 017 971,00 €, soit 3 651 744,91 €' — un montant supérieur aux 2 814 799 € sur lesquels la note prix a été calculée. Spikes saisit le Conseil d'État en extrême urgence avec trois moyens, qui tombent tous les trois. Premier moyen : 'vous avez basé les points prix sur un montant erroné, puisque la décision elle-même mentionne 3 017 971 €.' Réponse du SPF : ce montant supérieur est celui à budgétiser, en tenant compte de ce qu'une mise en production rapide permet d'imputer plus de mois de maintenance dans les premiers 48 mois et coûte donc plus que les 36 mois retenus pour la comparaison. Le Conseil d'État qualifie l'explication de 'plausible à première vue' et constate que 'sur ce point, la décision attaquée semble être entachée d'un défaut de motivation' — mais Spikes n'a pas d'intérêt à ce grief, car le montant n'a pas influencé l'évaluation des prix. Deuxième moyen : 'vous avez modifié la méthode d'évaluation du prix après ouverture par une fausse clarification le 1er mars, et la période uniforme de 36 mois neutralise mon avantage de livreur rapide à faible prix de maintenance.' Le Conseil lit le cahier dans son ensemble : le point A.16.2 lie le prix au 'prix du marché', l'annexe A précise que le 'coût mensuel global pour l'hébergement et la gestion' est multiplié par 36. La clarification du 1er mars n'ajoute rien d'essentiel — elle explicite ce qui figure déjà dans le cahier. Pas de violation de l'art. 38, § 5. Et le cahier sépare prix et timing en deux critères distincts : une livraison rapide est récompensée sur le critère de qualité 'Timing et parallélisation', pas sur le prix. La 'pondération' à laquelle Spikes a procédé est un choix stratégique propre, pas un dilemme imposé par le cahier. Une période de calcul uniforme de 36 mois est un 'critère objectif et univoque' que l'adjudicateur peut choisir pour assurer la comparabilité, même si cette période ne correspond pas à l'exécution réelle — l'art. 81 de la loi marchés publics 2016 n'est pas violé. Troisième moyen : 'des BAFO par e-mail au lieu d'e-Tendering violent l'art. 14, § 7 de la loi marchés publics 2016 et l'art. 42 de l'AR placement 2017 (signature sur le rapport de dépôt).' C'est ici la partie la plus intéressante de l'arrêt : le Conseil d'État donne prima facie raison à Spikes sur le droit — l'art. 14, § 7 'semble être rédigé en termes contraignants', ne distingue pas entre offres initiales et offres ultérieures, et aucune des exceptions ne s'applique. 'À première vue, l'utilisation de la plateforme e-Tendering semblait bien obligatoire en l'espèce, non seulement pour le dépôt des offres initiales, mais aussi pour le dépôt des BAFO.' Mais le point A.12 du cahier prévoyait expressément une exception 'à l'exception de la BAFO', Spikes n'a pas formé d'objection contre cette clause, et a elle-même remis une BAFO par e-mail. Les deux soumissionnaires ont reçu le 1er mars 2023 le même e-mail avec les mêmes précisions sur le prix, ont disposé exactement de sept jours, et leurs deux BAFO sont signées numériquement. Le mode de dépôt n'a pu influencer l'évaluation des offres. Application de l'art. 14, § 1, alinéa 2 des lois coordonnées sur le Conseil d'État : 'cette irrégularité ne paraît dès lors pas pouvoir conduire à l'annulation' — défaut d'intérêt qui exclut même la suspension. Aucun des trois moyens n'est sérieux, le recours est rejeté, Spikes paie 200 € de droit de rôle + 24 € de contribution + 770 € d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Trois enseignements pour la pratique. Un : l'arrêt confirme pour la première fois aussi explicitement que l'obligation e-Tendering de l'art. 14, § 7 de la loi marchés publics 2016 vaut aussi pour les BAFO en procédure concurrentielle avec négociation — le Conseil d'État lit la loi avec l'art. 22, paragraphe 6 de la directive 2014/24/UE et constate que la disposition ne distingue pas entre offres initiales et offres ultérieures. Les pouvoirs adjudicateurs qui prévoient dans leur cahier une exception pour BAFO par e-mail (comme le SPF Justice ici au point A.12) se placent en zone grise : la clause est prima facie contraire à la loi. La situation est sauvée cette fois par le défaut d'intérêt du soumissionnaire, mais dans une autre configuration — par exemple un soumissionnaire qui proteste à temps contre la clause, ou un soumissionnaire dont la BAFO n'est pas correctement signée numériquement — cela peut aboutir à une suspension. Deux : l'arrêt confirme qu'une période de calcul uniforme pour les coûts mensuels (ici 36 mois, alors que la période réelle se situera entre 36 et 54 mois) est un choix légal, même si elle ne correspond pas à la période de coût réelle d'un livreur rapide. Pour les bid managers : une stratégie 'maligne' qui livre vite et génère ainsi une longue période de maintenance payante pour faire peser un faible prix mensuel ne fonctionne pas si le cahier fixe forfaitairement la période de maintenance — et vous ne pouvez pas l'attaquer après coup comme 'neutralisation' ou 'manipulation'. Trois : une décision d'attribution mentionnant un montant supérieur à celui sur lequel le critère prix a été calculé est entachée d'un défaut de motivation, mais ce défaut n'est pas autonome vulnérable tant que la différence n'a pas influencé l'évaluation des offres. Pour qui attaque : cherchez la différence qui a effectivement de l'impact, pas celle qui ne touche que la motivation.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : faites-le via e-Tendering, BAFO comprise. Le raisonnement 'on gère déjà les négociations par e-mail' ne tient pas prima facie devant le Conseil d'État. Supprimez les clauses de votre cahier qui autorisent les BAFO par e-mail — ou sachez qu'elles sont prima facie contraires à l'art. 14, § 7 de la loi marchés publics 2016 et que vous n'êtes sauvés que si le soumissionnaire final n'y a pas d'intérêt. Pour les bid managers avec un plan prix 'malin' : lisez le formulaire d'offre et la formule prix mot par mot avant de bâtir votre stratégie. Si le cahier prévoit que le prix mensuel de maintenance est multiplié par un nombre fixe (36, 24, peu importe), c'est ce nombre qui détermine le poids de votre prix mensuel pour le critère prix — pas la période réelle pendant laquelle vous facturerez ce prix. Une livraison rapide ne vous rapporte des points supplémentaires que sur le critère timing distinct, pas sur le prix. Pour qui attaque une décision d'attribution : un montant supérieur dans la décision par rapport à la formule prix est un défaut de motivation, rarement un motif d'annulation. Concentrez votre moyen sur le montant qui a effectivement influencé la cotation.
Posez-vous la question
Trois vérifications avant de remettre une offre dans une procédure concurrentielle avec négociation. (1) Le cahier contient-il une clause autorisant les BAFO par e-mail ? Marquez-la — en cas de contestation, c'est une violation prima facie de l'art. 14, § 7. (2) La formule prix contient-elle un facteur multiplicatif fixe pour les coûts mensuels (36, 24, autre) ? Construisez votre stratégie prix sur ce facteur, pas sur votre propre période d'exécution attendue. (3) Le 'montant total d'attribution' figurant dans la décision motivée correspond-il au montant sur lequel les points prix ont été calculés ? Une différence est un signal d'alarme, mais le Conseil d'État ne la prend au sérieux que si elle a aussi influencé la cotation.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →