In een onderhandelingsprocedure mag je regularisatie weigeren — maar dan moet uit het dossier blijken dát je het overwogen hebt
De Raad van State schorst de gunning van perceel 2 van de bewakingsopdracht La Louvière omdat de aanbesteder bij vaststelling van een 'abnormaal lage' prijs van Seris Security niet aantoonbaar heeft afgewogen of hij hem op grond van artikel 76, § 5, KB 18/04/2017 de kans tot regularisatie wou geven — een discretionaire bevoegdheid die wél effectief moet worden uitgeoefend.
Wat gebeurde er?
De stad La Louvière plaatste een raamovereenkomst voor de bewaking van haar parken en speeltuinen 2023-2027, opgedeeld in drie percelen. Perceel 2 ('overige parken en speeltuinen', max. € 385.000 HTVA over 4 jaar) bleek door een fout in het oorspronkelijke bestek niet gegund te kunnen worden, en werd 'relancée' via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking — de geraamde waarde lag onder de Europese drempel voor sociale en specifieke diensten (€ 750.000). Twee inschrijvers dienden in: NV Seris Security en NV Securitas. Beide hadden potentieel abnormale prijzen voor de posten 4, 7 en 10 (storm-interventietarieven). Op 26 mei 2023 vroeg de stad prijsverantwoording. Seris antwoordde op 1 juni, Securitas ook. De stad oordeelde dat Seris geen voldoende uitleg gaf over uurloon, basisnabijheid, rendement, voertuigafschrijving en winstmarge — de prijzen werden als abnormaal beoordeeld en de offerte als substantieel onregelmatig en bijgevolg nietig verklaard. Securitas's prijzen werden — na een veel beknoptere motivering ('réponses détaillées (tarif horaire, temps presté, frais de déplacements, assurances...)') — als normaal aanvaard, en op 27 juni 2023 ging perceel 2 voor € 103.537,28 TVAC naar Securitas. Seris stapte UDN naar de Raad van State. De Raad veegde drie van de vier onderdelen weg: de motivering verwijst niet naar de specifieke gevolgen van artikel 76, § 1, derde lid (geen vereiste hier, want de bestekprocedure voor prijsverificatie is breder); de feitelijke kritiek op de afwijzing van Seris' verantwoording sneed geen hout (de uitleg in de vertrouwelijk neergelegde 'Clarification des prix' was niet vóór de gunningsbeslissing aan de stad bezorgd); en de soepelere behandeling van Securitas' abnormaal HOGE prijzen is verantwoord omdat bij hoge prijzen de gelijkheids- en concurrentievraag minder acuut is, zodat een knappere motivering en respect voor het zakengeheim aanvaardbaar zijn. Maar op één punt sloeg de Raad toe: artikel 76, § 5, KB 18/04/2017 geeft de aanbesteder bij onderhandelingsprocedures onder de Europese drempel een DISCRETIONAIRE bevoegdheid om regularisatie aan te bieden, óók voor abnormaal lage prijzen. De stad had dat niet gedaan, maar nergens in de gunningsbeslissing of het administratief dossier blijkt dat de stad zich die vraag effectief heeft gesteld. Of die afweging in de beslissing zelf moet worden gemotiveerd, laat de Raad bewust open — maar uit het dossier moet minstens blijken dát ze gemaakt is, om te kunnen toetsen of de aanbesteder daadwerkelijke concurrentie en gelijkheid heeft willen waarborgen. Het tweede onderdeel van het eerste middel werd ernstig bevonden, de tenuitvoerlegging werd geschorst en onmiddellijke uitvoering bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Onderhandelingsprocedures (negociée directe met bekendmaking, negociée zonder bekendmaking, mededingingsprocedure met onderhandeling) krijgen vaak het etiket 'meer flexibel'. Dat klopt — maar die flexibiliteit komt met een tegenhanger: discretionaire bevoegdheden moeten ook effectief uitgeoefend worden, niet stilzwijgend gepasseerd. Bij artikel 76, § 5, KB 18/04/2017 mag de aanbesteder kiezen of hij regularisatie aanbiedt aan een inschrijver met een substantieel onregelmatige offerte. 'Niet doen' is een geldige keuze — maar het MOET een keuze zijn, en niet een onnadenkend gevolg van het oordeel dat de offerte onregelmatig is. Voor inschrijvers betekent dit: in onderhandelingsprocedures heb je een extra middel zodra je vermoedt dat de aanbesteder zich nooit de vraag heeft gesteld of hij je had kunnen laten regulariseren. Voor aanbesteders: zorg dat het gunningsverslag of het dossier een spoor bevat dat aantoont dat de afweging — wel of geen regularisatie — bewust gemaakt is.
De les
Bij elke onderhandelingsprocedure waarin je een offerte als substantieel onregelmatig wil weren, voeg je in het gunningsverslag een paragraaf toe waarin je expliciet motiveert: gegeven artikel 76, § 5, KB Plaatsing, hebben we beslist of we de inschrijver wel/niet de mogelijkheid tot regularisatie willen geven, om reden X. Dat hoeft geen lange tekst te zijn, maar zonder spoor in het dossier zit je bloot. Bij abnormaal hoge prijzen mag je soepeler motiveren (gelijkheidsdruk is daar minder acuut + zakengeheim van de attributaire), maar bij abnormaal lage prijzen blijft de regularisatie-vraag in onderhandelingsprocedures een verplichte mentale stap.
Te onthouden
- Artikel 76, § 5, KB 18/04/2017 geldt enkel voor onderhandelingsprocedures (concurrentieel met onderhandeling, directe met bekendmaking, zonder bekendmaking onder Europese drempel)
- De aanbesteder krijgt daar een discretionaire — niet verplichte — bevoegdheid om regularisatie toe te staan
- Discretionair betekent niet stilzwijgend: het dossier moet aantonen dat de afweging gemaakt is
- Of die afweging formeel in de gunningsbeslissing zelf moet, blijft open — maar minstens uit het dossier moet ze afleidbaar zijn
- Bij abnormaal hoge prijzen geldt een soepelere motiveringsstandaard dan bij abnormaal lage prijzen
- Een vertrouwelijk neergelegde 'clarification des prix' die de aanbesteder pas tijdens de Raad-procedure ziet, kan de gunningsbeslissing niet redden
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat een offerte 'irrégulière de manière substantielle' verklaart zonder één woord over de regularisatie-keuze
- Aanbesteders die in een onderhandelingsprocedure dezelfde reflexen volgen als in een openbare procedure (waar regularisatie van substantiële onregelmatigheid niet kán)
- Een veel summierder motivering voor de aanvaarding van prijzen van de toekomstige attributaire dan voor de afwijzing van prijzen van de verzoeker — bij abnormaal hoge prijzen is dat verdedigbaar, bij vergelijkbare prijscategorie niet
- Het pad waarbij verzoeker pas tijdens de Raad-procedure documenten met essentiële prijsverantwoording neerlegt — de Raad kijkt naar wat de aanbesteder op het moment van de beslissing wist
Stel jezelf de vraag
Loopt je procedure als 'onderhandelingsprocedure' en weeg je een offerte als substantieel onregelmatig? Check: staat in mijn gunningsverslag (of elders in het dossier) dat ik de regularisatie-mogelijkheid van artikel 76, § 5, expliciet heb afgewogen, en waarom ik er geen gebruik van maak? Als nee → bouw die paragraaf in vóór de gunning. Als inschrijver: ben je gebuisd in een onderhandelingsprocedure zonder regularisatieverzoek? Check of de gunningsbeslissing of het dossier sporen bevat dat de aanbesteder die keuze bewust heeft gemaakt.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →