En procédure négociée, vous pouvez refuser la régularisation — mais le dossier doit prouver que vous l'avez envisagée
Le Conseil d'État suspend l'attribution du lot 2 du marché de gardiennage de La Louvière parce que le pouvoir adjudicateur, en jugeant l'offre de Seris Security substantiellement irrégulière pour 'prix anormalement bas', n'a pas démontrablement examiné s'il fallait accorder la possibilité de régulariser au titre de l'article 76, § 5, de l'arrêté royal de passation — un pouvoir discrétionnaire qui doit être effectivement exercé.
Que s'est-il passé ?
La ville de La Louvière a passé un accord-cadre pour le gardiennage de ses parcs et aires de jeux 2023-2027, en trois lots. Le lot 2 ('autres parcs et aires de jeux', maximum 385.000 € HTVA sur 4 ans) a dû être relancé en procédure négociée sans publication préalable après une erreur dans le CSC initial, avec une valeur estimée sous le seuil européen pour les services sociaux et spécifiques (750.000 €). Deux soumissionnaires : Seris Security SA et Securitas SA. Les deux présentaient des prix potentiellement anormaux pour les postes 4, 7 et 10 (interventions tempête). Le 26 mai 2023, la ville a demandé des justifications. Seris a répondu le 1er juin, Securitas dans les délais. La ville a estimé que Seris n'avait pas suffisamment expliqué le taux horaire, la proximité de la base, le rendement, l'amortissement du véhicule et la marge bénéficiaire — prix qualifiés d'anormaux, offre déclarée substantiellement irrégulière et nulle. Les prix de Securitas, après une motivation bien plus succincte ('réponses détaillées (tarif horaire, temps presté, frais de déplacements, assurances...)'), ont été jugés normaux, et le 27 juin 2023 le lot 2 a été attribué à Securitas pour 103.537,28 € TVAC. Seris a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Le Conseil a écarté trois des quatre branches : la motivation ne devait pas se référer aux hypothèses précises de l'article 76, § 1er, alinéa 3 (le CSC élargissait le cadre de vérification) ; la critique factuelle des justifications de Seris ne tenait pas (la note confidentielle 'Clarification des prix' n'avait pas été transmise au pouvoir adjudicateur avant la décision) ; le traitement plus souple des prix anormalement HAUTS de Securitas se justifie parce que la pression d'égalité et de concurrence y est moindre, autorisant une motivation plus courte et le respect du secret des affaires. Mais un grief a abouti : l'article 76, § 5, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 confère, en procédure négociée sous le seuil européen, un pouvoir discrétionnaire d'autoriser la régularisation, y compris pour les prix anormalement bas. La ville n'a pas régularisé, mais ni la décision ni le dossier ne montrent qu'elle avait effectivement envisagé l'option. La question de savoir si cette appréciation doit être formellement motivée dans la décision elle-même est laissée ouverte — mais le dossier doit au minimum permettre de vérifier que l'autorité a exercé son pouvoir discrétionnaire dans le sens d'une concurrence effective et de l'égalité. Le grief est sérieux ; la suspension est ordonnée avec exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Les procédures négociées (concurrentielle avec négociation, directe avec publication, sans publication) sont souvent qualifiées de 'plus souples'. Exact — mais cette souplesse a une contrepartie : les pouvoirs discrétionnaires doivent être effectivement exercés, pas silencieusement contournés. Sous l'article 76, § 5, le pouvoir adjudicateur peut choisir d'autoriser la régularisation d'une offre substantiellement irrégulière. 'Ne pas le faire' est un choix valable — mais cela DOIT être un choix, pas une conséquence irréfléchie du constat d'irrégularité. Pour les soumissionnaires, c'est un moyen supplémentaire : si l'autorité n'a jamais envisagé la régularisation, l'attribution est vulnérable. Pour les pouvoirs adjudicateurs : laissez une trace écrite.
La leçon
Dans toute procédure négociée où vous rejetez une offre comme substantiellement irrégulière, ajoutez au rapport d'attribution un paragraphe : compte tenu de l'article 76, § 5, nous avons décidé d'autoriser ou non la régularisation par le soumissionnaire, pour la raison X. Cela ne doit pas être long, mais sans trace dans le dossier vous êtes à découvert. Pour des prix anormalement hauts la motivation peut être plus courte (moins de pression d'égalité + secret des affaires de l'attributaire) ; pour des prix anormalement bas la question de la régularisation en procédure négociée reste une étape mentale obligatoire.
Posez-vous la question
Votre procédure est-elle une 'procédure négociée' et êtes-vous sur le point de déclarer une offre substantiellement irrégulière ? Vérifiez : mon rapport d'attribution (ou le dossier) examine-t-il explicitement la possibilité de régularisation de l'article 76, § 5, et explique-t-il pourquoi je n'y recours pas ? Si non — ajoutez-le avant l'attribution. En tant que soumissionnaire évincé d'une procédure négociée sans demande de régularisation : vérifiez si la décision ou le dossier porte la trace d'un choix conscient.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →