Een gunningsbeslissing is geen contract — tot de sluiting kan de overheid altijd terugkrabbelen
De Raad van State bevestigt dat het Vlaamse Gewest haar gunningsbeslissing aan Zidis vijf maanden na kennisgeving mocht intrekken, omdat de overeenkomst nog niet was gesloten en artikel 85 van de wet overheidsopdrachten 2016 de overheid de bevoegdheid geeft de procedure op elk moment vóór sluiting stop te zetten — ongeacht onregelmatigheid.
Wat gebeurde er?
In april 2021 lanceert het Vlaamse agentschap Wegen en Verkeer (AWV) een openbare procedure voor een raamovereenkomst voor videoproductie en -postproductie ten behoeve van de communicatie rond zijn projecten. Bestek PCO/COM/2021/3, twee gunningscriteria: prijs (40 punten) en kwaliteit (60 punten), met drie subgunningscriteria onder kwaliteit. Twaalf bedrijven schrijven in. BV Zidis komt als eerste uit de bus, met een totaalprijs van 103.901,20 euro btw inbegrepen. Zidis hanteert een btw-tarief van 6% — een uitzonderingsregel die volgens haar van toepassing is omdat ze 100% van de auteursrechten overdraagt. AWV vraagt om verduidelijking, krijgt het antwoord, en neemt het over zonder verificatie. Op 10 september 2021 wordt de opdracht aan Zidis gegund. Zidis krijgt op 22 september een kennisgevingsbrief, met de uitdrukkelijke vermelding: 'Deze kennisgeving doet geen contractuele verbintenis ontstaan.' Maar dan begint het te schuiven. Andere inschrijvers reageren op het gunningsverslag en wijzen op gebreken: het kwaliteitscriterium was zeer summier gemotiveerd ('in orde, klassiek' bij elke inschrijver, terwijl de scores nochtans varieerden van 6 tot 8 op 10), en het btw-tarief van 6% klopte volgens hen niet (of moest dan ook voor hen gelden). Eind september beslist AWV de gunningsbeslissing in te trekken. Op 14 februari 2022 — vijf maanden na de oorspronkelijke gunning — wordt die intrekking formeel uitgesproken, op basis van twee motieven: gebrekkige motivering van het kwaliteitscriterium en verkeerde btw-tarieven die conform artikel 34, §2 KB Plaatsing verbeterd hadden moeten worden. Zidis pikt dat niet. Op 15 april 2022 stelt zij een annulatieberoep in. Twee weken eerder, op 7 april 2022, had AWV intussen ook beslist om de opdracht definitief niet te plaatsen — Het Facilitair Bedrijf had ondertussen een gelijkaardige raamovereenkomst lopen waarvan AWV gewoon kon afnemen. Zidis voert aan: de algemene intrekkingsleer eist dat een rechtsverlenende rechtshandeling enkel binnen 60 dagen kan worden ingetrokken, en dan nog alleen als ze door bedrog of een grove en manifeste onregelmatigheid is aangetast. Geen van beide is hier het geval. De gunningskennisgeving heeft volgens Zidis al rechten doen ontstaan. De Raad van State volgt die redenering niet. Eerste vaststelling: een gunningsbeslissing is op zich nog geen sluiting van de overeenkomst. Sluiting gebeurt volgens artikel 88 van het KB Plaatsing 2017 pas door 'kennisgeving van de goedkeuring van zijn offerte aan de opdrachtnemer' — een actieve daad die hier nooit heeft plaatsgevonden. Tweede vaststelling, en dat is de cruciale: artikel 85 van de wet overheidsopdrachten 2016 bepaalt uitdrukkelijk dat 'het volgen van een procedure geen verplichting inhoudt tot het gunnen of het sluiten van de opdracht'. De aanbestedende overheid mag zelfs ná een gunningsbeslissing nog beslissen niet te sluiten of de procedure te herbeginnen — zonder voorwaarden inzake wettigheid. Dat impliceert noodzakelijkerwijs ook de bevoegdheid om de gunningsbeslissing zelf in te trekken. Kortom: zolang de overeenkomst niet is gesloten, kan de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing wettig intrekken zonder onwettigheid te moeten bewijzen. De algemene 60-dagen-termijn van de klassieke intrekkingsleer geldt hier niet. Het beroep wordt verworpen. Zidis betaalt 200 euro rolrecht, 22 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Voor inschrijvers is dit hard nieuws: een gunningsbeslissing in handen krijgen is geen garantie. Tot de officiële kennisgeving van de goedkeuring van je offerte (de 'sluiting') kan de aanbestedende dienst nog steeds terugkrabbelen — zelfs maanden later, en zelfs zonder onregelmatigheid in de gunningsbeslissing zelf. De praktische consequentie: ga niet investeren in voorbereidende werkzaamheden, contracten met onderaannemers of personeelsplanning op basis van enkel de gunningskennisgeving. Voor aanbestedende diensten geeft dit arrest brede manoeuvreerruimte: zelfs als je gunningsbeslissing achteraf bekeken niet ideaal gemotiveerd was, of als zich tussentijds een betere oplossing voordoet (zoals hier een raamovereenkomst van Het Facilitair Bedrijf), kun je nog ingrijpen tot het moment van sluiting.
De les
Als inschrijver: een gunningsbeslissing is een mooie tussenstap, geen eindbestemming. Wacht met investeringen, onderaannemingen en personeelsbeloften tot je de formele kennisgeving van goedkeuring van je offerte (de sluiting) hebt ontvangen. Als aanbestedende dienst: artikel 85 van de wet overheidsopdrachten 2016 geeft je tot het moment van sluiting een ruime intrekkingsbevoegdheid die de algemene intrekkingsleer uitschakelt — gebruik die om motiveringsgebreken te corrigeren of opportuniteiten te benutten.
Te onthouden
- Artikel 85 wet overheidsopdrachten 2016 schakelt de klassieke 60-dagen-termijn van de intrekkingsleer uit zolang de overeenkomst niet is gesloten
- Sluiting gebeurt pas door kennisgeving van de goedkeuring van de offerte (art. 88 KB Plaatsing 2017), niet door het verstrijken van de wachttermijn
- De aanbestedende overheid mag de gunningsbeslissing intrekken zonder onwettigheid te moeten aantonen, zolang er geen sluiting heeft plaatsgevonden
- Een kennisgevingsbrief die expliciet vermeldt 'Deze kennisgeving doet geen contractuele verbintenis ontstaan' bevestigt dit principe
- Motiveringsgebreken in een gunningsbeslissing rechtvaardigen op zich een intrekking — er is geen vereiste van bedrog of grove onregelmatigheid
Waarop letten
- Een gunningskennisgeving zonder navolgende 'kennisgeving van goedkeuring' is geen contract — geen reden voor irreversibele investeringen
- Aanbestedende diensten kunnen ook maanden na de gunning nog intrekken — termijn van 60 dagen geldt hier niet
- Een 'opportuniteit' (zoals een gelijkaardige raamovereenkomst die elders loopt) kan een wettige intrekkingsgrond zijn
- Bij verlaagde btw-tarieven (zoals 6% voor auteursrechten): zorg dat je AANBESTEDENDE DIENST verifieert, anders ontstaat motiveringskwetsbaarheid
- Gunningsverslagen met identieke beoordelingsformuleringen ('in orde, klassiek') maar verschillende scores zijn vatbaar voor intrekking
Stel jezelf de vraag
Heb ik na mijn gunning een formele kennisgeving van goedkeuring van mijn offerte ontvangen, of alleen de mededeling dat mijn offerte is gekozen? Zonder de eerste is er nog geen contract en kan de overheid nog terugkrabbelen.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →