Une décision d'attribution n'est pas un contrat — jusqu'à la conclusion, l'autorité peut toujours faire marche arrière
Le Conseil d'État confirme que la Région flamande pouvait retirer sa décision d'attribution à Zidis cinq mois après la notification, parce que le contrat n'avait pas encore été conclu et que l'article 85 de la loi marchés publics 2016 donne à l'autorité le pouvoir d'arrêter la procédure à tout moment avant la conclusion — indépendamment de toute irrégularité.
Que s'est-il passé ?
En avril 2021, l'agence flamande des Routes et de la Circulation (AWV) lance une procédure ouverte pour un accord-cadre de production et postproduction vidéo pour la communication autour de ses projets. Cahier des charges PCO/COM/2021/3, deux critères d'attribution : prix (40 points) et qualité (60 points), avec trois sous-critères sous qualité. Douze entreprises soumissionnent. La BV Zidis sort première, avec un prix total de 103.901,20 euros TVA comprise. Zidis applique un taux de TVA de 6% — une règle d'exception qui selon elle s'applique parce qu'elle transfère 100% des droits d'auteur. AWV demande des précisions, reçoit la réponse, et l'adopte sans vérification. Le 10 septembre 2021, le marché est attribué à Zidis. Zidis reçoit une lettre de notification le 22 septembre, avec la mention explicite : 'Cette notification ne crée aucun engagement contractuel.' Mais ensuite, les choses commencent à bouger. D'autres soumissionnaires réagissent au rapport d'attribution et signalent des lacunes : le critère qualité était très sommairement motivé ('en ordre, classique' pour chaque soumissionnaire, alors que les scores variaient de 6 à 8 sur 10), et le taux de TVA de 6% n'était selon eux pas correct (ou devait alors aussi s'appliquer à eux). Fin septembre, AWV décide de retirer la décision d'attribution. Le 14 février 2022 — cinq mois après l'attribution initiale — ce retrait est formellement prononcé, sur la base de deux motifs : motivation défectueuse du critère qualité et taux de TVA erronés qui auraient dû être corrigés conformément à l'article 34, §2 de l'AR Placement. Zidis n'accepte pas. Le 15 avril 2022, elle introduit un recours en annulation. Deux semaines plus tôt, le 7 avril 2022, AWV avait entretemps également décidé de ne pas attribuer définitivement le marché — Het Facilitair Bedrijf avait entretemps un accord-cadre similaire en cours dont AWV pouvait simplement s'approvisionner. Zidis fait valoir : la théorie générale du retrait exige qu'un acte administratif conférant des droits ne puisse être retiré que dans les 60 jours, et alors seulement s'il est entaché de fraude ou d'une irrégularité grave et manifeste. Ni l'un ni l'autre n'est le cas ici. La notification d'attribution a, selon Zidis, déjà créé des droits. Le Conseil d'État ne suit pas ce raisonnement. Premier constat : une décision d'attribution n'est pas en soi la conclusion du contrat. La conclusion n'intervient en vertu de l'article 88 de l'AR Placement 2017 que par 'notification de l'approbation de son offre au cocontractant' — un acte actif qui n'a jamais eu lieu ici. Deuxième constat, et c'est le crucial : l'article 85 de la loi marchés publics 2016 dispose explicitement que 'le suivi d'une procédure n'implique pas d'obligation d'attribuer ou de conclure le marché'. Le pouvoir adjudicateur peut même après une décision d'attribution encore décider de ne pas conclure ou de recommencer la procédure — sans conditions de légalité. Cela implique nécessairement le pouvoir de retirer la décision d'attribution elle-même. En bref : tant que le contrat n'est pas conclu, le pouvoir adjudicateur peut légalement retirer la décision d'attribution sans devoir prouver l'illégalité. Le délai général de 60 jours de la théorie classique du retrait ne s'applique pas ici. Le recours est rejeté. Zidis paie 200 euros de droit de rôle, 22 euros de contribution et 770 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires, c'est une dure nouvelle : avoir une décision d'attribution en main n'est pas une garantie. Jusqu'à la notification officielle de l'approbation de votre offre (la 'conclusion'), le pouvoir adjudicateur peut encore faire marche arrière — même des mois plus tard, et même sans irrégularité dans la décision d'attribution elle-même. La conséquence pratique : n'investissez pas dans des travaux préparatoires, des contrats avec des sous-traitants ou de la planification du personnel sur la seule base de la notification d'attribution. Pour les pouvoirs adjudicateurs, cet arrêt offre une large marge de manœuvre : même si votre décision d'attribution n'était pas idéalement motivée avec le recul, ou si une meilleure solution se présente entretemps (comme l'accord-cadre de Het Facilitair Bedrijf ici), vous pouvez encore intervenir jusqu'au moment de la conclusion.
La leçon
En tant que soumissionnaire : une décision d'attribution est une belle étape intermédiaire, pas une destination finale. Attendez avec les investissements, la sous-traitance et les engagements de personnel jusqu'à ce que vous ayez reçu la notification formelle d'approbation de votre offre (la conclusion). En tant que pouvoir adjudicateur : l'article 85 de la loi marchés publics 2016 vous donne jusqu'au moment de la conclusion un large pouvoir de retrait qui supplante la théorie générale du retrait — utilisez-le pour corriger des défauts de motivation ou saisir des opportunités.
Posez-vous la question
Après mon attribution, ai-je reçu une notification formelle d'approbation de mon offre, ou seulement la communication que mon offre a été choisie ? Sans la première, il n'y a pas encore de contrat et l'autorité peut encore faire marche arrière.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →