Een opdrachtgever die je offerte 18 maanden op de plank laat liggen, mag nog steeds afzien van gunning — ook als de vertraging zijn eigen schuld is
De Raad van State verwerpt de UDN van Krinkels tegen SOFICO's beslissing om drie onderhoudsopdrachten voor wegbermen niet te gunnen: 18 maanden na opening was de verbintenistermijn verlopen, en artikel 85 van de wet 17/06/2016 geeft de aanbesteder dan een ruime discretionaire bevoegdheid om af te zien van gunning en een nieuwe procedure te starten — zelfs wanneer die tijd bij de aanbesteder zelf is blijven liggen.
Wat gebeurde er?
In februari en juli 2022 schreef SOFICO — de Waalse financieringsvennootschap die optreedt als aankoopcentrale voor de Service public de Wallonie — drie aparte raamovereenkomsten uit voor het onderhoud van groene bermen langs gewestwegen in de districten Tournai, Ath en Saint-Ghislain. Het enige gunningscriterium was de prijs. Krinkels diende voor alle drie een offerte in. Dan volgde anderhalf tot twee jaar stilte. Op 26 januari 2024 nam SOFICO drie beslissingen om de opdrachten niet te gunnen, met als motief dat de inschrijvers de kwalitatieve selectiecriteria verschillend hadden geïnterpreteerd. Krinkels stelde op 14 februari 2024 een UDN in. Terwijl de Raad zich beraadde, trok SOFICO die drie beslissingen in en nam op 29 maart 2024 drie nieuwe — deze keer met een andere motivering: 'gezien de verbintenistermijn van de offertes is verstreken' (30/09/2023), 'zijn 18 maanden verstreken sinds de uiterste indieningsdatum', 'de prijzen weerspiegelen niet meer de huidige markt', en 'het seizoenskarakter van de prestaties maakt dat een nieuwe procedure kan worden doorlopen zonder de lopende uitvoering in gevaar te brengen'. 'Par ailleurs' zou de hernieuwing SOFICO ook toelaten om het selectiecriterium scherper te formuleren. Krinkels stelde tegen die drie nieuwe beslissingen een nieuwe UDN in — in één enkel verzoekschrift. Het arrest valt uiteen in twee grote delen. Eerst de ontvankelijkheid: de Raad oordeelt dat er GEEN samenhang (connexité) bestaat tussen de drie bestreden beslissingen. Dezelfde aanbesteder, dezelfde verzoeker, gelijkaardige (maar niet identieke) bestekken, identieke motivering — het volstaat niet. Er moet een juridische band zijn waarbij een uitspraak over de ene zaak concreet invloed heeft op de uitkomst van de andere. Dat is hier niet het geval: het zijn drie afzonderlijke procedures geweest met aparte publicaties en aparte bestekken, en het enkele feit dat de aanbesteder op hetzelfde moment dezelfde beslissing nam, creëert geen verknochtheid. Het verzoekschrift is daarom enkel ontvankelijk voor het EERSTE bestreden besluit (Tournai); voor Ath en Saint-Ghislain wordt het beroep verworpen zonder inhoudelijke behandeling. Een belangrijke les: wie drie parallelle opdrachten wil aanvechten, moet drie verzoekschriften indienen — en drie rolrechten betalen. Ten gronde: voor het overblijvende perceel Tournai oordeelt de Raad dat het motief 'verlopen verbintenistermijn' exact, pertinent en toelaatbaar is. Artikel 89 van het KB 18/04/2017 bevestigt expliciet dat een aanbesteder kan afzien van een opdracht wanneer de verbintenistermijn verstrijkt zonder dat het contract werd gesloten. Dat SOFICO zelf verantwoordelijk is voor die traagheid, maakt niets uit: 'een aanbesteder kan niet worden verplicht om een opdracht te plaatsen waarvan de voorwaarden niet langer overeenstemmen met haar appreciatie van de openbare dienst, om de enige reden dat fouten of vertragingen aan haar zouden kunnen worden toegerekend'. Artikel 85 is — aldus de Raad — 'een bijzondere toepassing van het principe van mutabiliteit', en legt de aanbesteder geen beperkingen op in haar motieven. Dat SOFICO parallel in ANDERE opdrachten van vergelijkbare ouderdom wél gunde (zoals Krinkels terecht opmerkte), verandert niets: de aanbesteder is niet gebonden aan eerder gevoerd beleid en hoeft ook niet uit te leggen waarom haar appreciatie tussen twee opdrachten verschilt. De kostprijs voor de inschrijver om een offerte voor te bereiden — ter zitting aangedragen — is voor de Raad evenmin relevant. Het tweede onderdeel van het middel (de 'par ailleurs'-motivering over het onduidelijk selectiecriterium) wordt als surabondant afgewezen: het woordje 'par ailleurs' en de volgorde in de tekst tonen dat dit geen dragend motief is, dus een onregelmatigheid kan de verzoeker niet schaden. Het beroep wordt in zijn geheel verworpen; Krinkels betaalt 770 € rechtsplegingsvergoeding. Noot: arrest 259.875 werd gerectificeerd door arrest 260.008 van 5 juni 2024 (materiële correctie).
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest combineert twee verschillende lessen die voor bid managers en aanbesteders allebei cruciaal zijn. Voor INSCHRIJVERS: pas op met het bundelen van meerdere bestreden beslissingen in één verzoekschrift. Zelfs wanneer alles identiek lijkt (zelfde opdrachtgever, zelfde motivering, zelfde soort opdracht), bestaat er geen juridische verknochtheid als de opdrachten afzonderlijk werden gepubliceerd en afzonderlijk beslist. Het gevolg is brutaal: twee van de drie beroepen gaan verloren zonder inhoudelijke behandeling. Ten tweede: verwacht niet dat een aanbesteder die zelf traag is, om die reden zijn keuze voor niet-gunnen kan worden ontnomen. Artikel 85 wet 17/06/2016 is ruim. Voor AANBESTEDENDE OVERHEDEN: als de verbintenistermijn van offertes verstrijkt en de markt intussen is verschoven, biedt artikel 85 (niet-gunning) én artikel 89 (instemming vragen aan inschrijvers om offertes te behouden) een keuze. Motiveer die keuze helder, verwijs naar het tijdsverloop en naar het verstrijken van de verbintenistermijn. Hou 'par ailleurs'-bijkomende motieven weg uit het kernmotief — ze kunnen als surabondant worden weggedrukt, maar brengen ook risico's mee (vergelijk arrest 264386 waar een bijkomend niet-gemotiveerd element wél centraal stond).
De les
Als jouw offerte al twaalf maanden of langer stof ligt te vergaren bij een aanbesteder: pas je strategie aan. Vraag proactief naar de status, overweeg je offerte te laten vervallen om later opnieuw te kunnen inschrijven onder betere voorwaarden, en wees er op voorbereid dat de opdrachtgever de opdracht kan afblazen en hernieuwen onder artikel 85 — ook als dat aan zijn eigen traagheid ligt. Wil je tégen zo'n beslissing in beroep gaan: ga ervan uit dat de discretionaire bevoegdheid ruim is, en dat je het moet doen om een kennelijke beoordelingsfout (bv. de opdracht is WEL nog relevant, de aanbesteder gunt parallelle opdrachten met gelijkaardige ouderdom wél). En belangrijk: dien afzonderlijke verzoekschriften in voor afzonderlijke opdrachten, ook als de bestreden beslissingen kopie-plak lijken.
Te onthouden
- Artikel 85 wet 17/06/2016 geeft de aanbesteder een ruime discretionaire bevoegdheid om af te zien van gunning — zelfs als de vertraging die tot verlopen offertes leidt zijn eigen schuld is
- Artikel 89 KB 18/04/2017 bevestigt uitdrukkelijk dat de aanbesteder kan afzien wanneer de verbintenistermijn verstrijkt voor de gunning is afgesloten
- Connexité tussen meerdere bestreden besluiten vereist meer dan dezelfde aanbesteder, dezelfde verzoeker of identieke motivering — er moet een juridische impact zijn van de ene zaak op de andere
- Wie meerdere parallelle opdrachten wil aanvechten, moet ook meerdere verzoekschriften indienen en meerdere rolrechten betalen — anders wordt het beroep enkel ontvankelijk voor het EERSTE bestreden besluit in de requête
- 'Par ailleurs'-motieven zijn in de regel surabondant en kunnen niet dragend worden geacht; hun eventuele onregelmatigheid raakt de verzoeker niet
- Een aanbesteder is niet gebonden aan zijn keuzes in andere, vergelijkbare opdrachten en hoeft niet te motiveren waarom hij hier afziet en daar niet
Waarop letten
- Offertes die anderhalf tot twee jaar ongeraakt op de plank blijven liggen: een signaal dat de aanbesteder aan het heroverwegen is, en dat een art. 85-beslissing kan volgen
- Wanneer je tegen één beslissing een eerste UDN indient en de aanbesteder die dan snel intrekt om een nieuwe te nemen: verwacht een tweede procedure met andere motivering (hier: van 'onduidelijk selectiecriterium' naar 'verlopen verbintenistermijn')
- Een aanbesteder die 'par ailleurs' een nevenmotief toevoegt aan een hoofdmotief: die nevenmotivering is juridisch doorgaans onaantastbaar, maar kan wel een hint zijn over de werkelijke beweegredenen
- Meerdere bestreden besluiten samenvoegen in één verzoekschrift vanuit procedurele economie: de Raad kijkt dwars door dat argument heen — bereid je voor op drie aparte dossiers
Stel jezelf de vraag
Je hebt een offerte ingediend waarvan de verbintenistermijn binnenkort verloopt: heb je afgewogen wat je doet als de aanbesteder je vraagt de offerte te handhaven (art. 89 KB)? Of als hij de opdracht volledig afblaast? Weet je of een parallel-opdracht van dezelfde aanbesteder met vergelijkbare ouderdom WEL werd gegund — want dat is je sterkste argument voor 'kennelijke beoordelingsfout'?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →