Een tijdelijke vereniging kan een ontbrekende wettelijke erkenning niet 'lenen' van de vergunde partner
De Raad van State verwerpt de schorsing: wanneer een opdracht gereguleerde activiteiten viseert zoals bewakingsdiensten, moet elk lid van een tijdelijke vereniging de wettelijk vereiste vergunning persoonlijk bezitten — beroep op de capaciteit van een derde is voor zulke 'autorisations spécifiques' uitgesloten.
Wat gebeurde er?
Liège Airport Security (SA van publiek recht, afzonderlijk van Liège Airport SA) lanceerde in februari 2024 een overheidsopdracht voor bewakings- en controlediensten op de luchthaven van Luik — cruciaal voor de beveiliging van de burgerluchtvaart. Twee percelen: patrouilles en bagagecontroles (perceel 1), explosievendetectie met gecertificeerde honden (perceel 2). De procedure: onderhandelingsprocedure met voorafgaande mededinging (art. 120 WOHO), waarde boven de Europese drempels. Publicatie op 5 en 7 maart 2024. Het selectiecriterium onder de rubriek 'autre' eiste een document dat de erkenning bevestigde volgens de wet van 10 augustus 1990, zoals gewijzigd door de wet van 2 oktober 2017 (sécurité privée et particulière). Alliance Security (BV naar Belgisch recht) en Capital Security (FR) dienden op 29 april 2024 samen — als feitelijke vereniging / association momentanée — een aanvraag tot deelneming in. Alliance beschikte over de vereiste erkenning, Capital niet. Op 7 mei 2024 vroeg de aanbesteder om de erkenningen van beide entiteiten over te maken. Op 21 mei 2024 antwoordde de SM openhartig: 'La société de droit français Capital Security ne dispose pas de tels agréments, contrairement à la société Alliance Security. Cela ne pose cependant aucune difficulté.' Haar argumenten: de SM zal de opdracht gezamenlijk en solidair uitvoeren; de erkenning van Alliance wordt ter beschikking gesteld van de combinatie; het gaat niet om een diploma of beroepservaring waarvoor de uitvoerder zelf moet beschikken; EBP-doctrine en art. 73 KB 2017 staan cumulatie van selectiecapaciteit toe; bovendien zal het personeel op de site 'systematisch minstens in contractueel verband staan met Alliance'. Capital presenteerde zich in haar DUME als 'chef de groupe et responsable de l'exécution de tâches spécifiques de gardiennage et d'encadrement' — en tekende een 'déclaration d'engagement — recours à la capacité d'un tiers'. Op 10 juni werd een selectierapport opgesteld; de SM werd niet geselecteerd. Motivering: (1) de wet van 2 oktober 2017 is van openbare orde en onverenigbaar met de mogelijkheid dat leden van een SM globaal aan het selectiecriterium voldoen — dat zou erop neerkomen dat men een beroep doet op een niet-vergunde onderneming; (2) de ministeriële vergunning controleert de naleving door alle personeel, directie én uitvoerend; (3) het enige lid dat een voldoende effectief kan verantwoorden (Capital, zoals blijkt uit de DUME) heeft geen vergunning; (4) de reglementering overheidsopdrachten staat geen beroep op derden toe voor 'autorisations spécifiques' bij dienstenopdrachten. De SM trok naar de Raad van State met drie middelen. De Raad wijst ze alle drie af. Juridisch sleutelpunt: de erkenning volgens de wet van 2 oktober 2017 is een 'autorisation spécifique' in de zin van art. 66, tweede lid KB 18/04/2017 (door art. 70 KB 18/06/2017 ook van toepassing op speciale sectoren). Dit valt onder de rubriek 'aptitude à exercer une activité professionnelle' — de wettelijke bekwaamheid om de activiteit te verrichten. En hier komt de bepalende regel: art. 150, tweede lid WOHO en art. 72, § 2 KB 18/06/2017 staan beroep op de capaciteit van andere entiteiten enkel toe voor economische/financiële capaciteit en technische/professionele capaciteit — nooit voor bekwaamheid om de activiteit uit te oefenen. Elk lid van een combinatie dat partij wordt bij het contract moet de vergunning persoonlijk bezitten. De argumenten 'alle personeel op de site staat in contractueel verband met Alliance' en 'Capital zal zich beperken tot expertise en financiële ondersteuning' (pas op de zitting aangevoerd) werden verworpen als onverenigbaar met het DUME van Capital. Bovendien viseert de wet van 2 oktober 2017 niet alleen het uitvoerend personeel op de site, maar ook het directiepersoneel en elk personeelslid dat aan de gereguleerde activiteit meewerkt. Artikel 16 verbiedt de niet-vergunde onderneming om de diensten aan te bieden; artikel 17 verbiedt de aanbesteder om een beroep te doen op een niet-vergunde onderneming — een dubbel verbod, onafhankelijk van het feit dat het personeel onder iemand anders contract staat. UDN verworpen. SM Liège Airport wordt buiten de zaak gesteld (entiteit-aanbesteder is Liège Airport Security, niet Liège Airport zelf).
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest leert iedereen die actief is in gereguleerde sectoren (bewaking, transport, farmaceutische groothandel, architectuur, geneeskunde, asbest- en bodemsanering, enz.) een fundamentele regel: een tijdelijke vereniging kan economische en technische capaciteiten samenvoegen, maar kán de wettelijke vergunning of erkenning niet 'lenen' tussen leden. Elk lid dat partij wordt bij het contract en aan de gereguleerde activiteit meewerkt — al is het maar als chef de groupe of als directie — moet de vergunning persoonlijk bezitten. Dit is geen formalisme: in de bewaking gaat het om openbare orde, gescreend personeel, veiligheidsonderzoeken en verboden dubbele activiteiten. Voor bid managers die een consortium bouwen met buitenlandse partners of een partner zonder lokale erkenning: ga er niet van uit dat de erkenning 'gedeeld' kan worden. Ga er ook niet van uit dat je het op de valreep kan 'repareren' door te zeggen dat de niet-vergunde partner alleen 'expertise en financiële ondersteuning' zal leveren — dat argument strandt als het strijdig is met de DUME of andere vroege verklaringen. Bovendien: art. 17 van de wet van 2 oktober 2017 verbiedt de aanbesteder zelf om een niet-vergunde onderneming in te schakelen. Dat is een harde grens waarrond je niet kan onderhandelen.
De les
Als de opdracht een wettelijke vergunning of erkenning vereist voor de uit te voeren activiteit, zorg dan dat elk lid van je tijdelijke vereniging (combinatie, SM, SPV) de vergunning persoonlijk bezit — niet alleen het 'leidend' lid. Beroep op de capaciteit van derden is onder de overheidsopdrachtenwet toegelaten voor economische en technische capaciteit, maar nooit voor 'aptitude à exercer' / wettelijke bekwaamheid. Controleer dit vóór je de kandidatuur indient — en als je combinatie niet voldoet, heroverweeg de structuur: onderaanneming (indien de regelgeving dat toelaat), een afzonderlijke inschrijving, of een ander partnerschap.
Te onthouden
- Wettelijke vergunningen en erkenningen (zoals de bewakingsvergunning uit de wet van 2 oktober 2017) zijn 'autorisations spécifiques' in de zin van art. 66 KB 18/04/2017
- Beroep op de capaciteit van derden is in de overheidsopdrachtenwet toegelaten voor economische en technische capaciteit, én enkel dan
- Voor 'aptitude à exercer une activité professionnelle' (wettelijke bekwaamheid) is beroep op derden uitgesloten — elk lid van een combinatie moet de erkenning persoonlijk hebben
- Een DUME-verklaring als 'chef de groupe responsable de l'exécution' betekent dat het lid zich in de gereguleerde activiteit mengt
- Nieuwe ad hoc argumenten op de zitting ("eigenlijk doet deze partner alleen financiële ondersteuning") worden afgewezen als ze strijdig zijn met eerdere verklaringen
- De wet van 2 oktober 2017 (bewaking) is van openbare orde — niet onderhandelbaar
Waarop letten
- Consortia met een buitenlandse partner zonder Belgische sectorerkenning — veronderstel nooit dat de erkenning 'gedeeld' kan worden
- Opdrachten in gereguleerde sectoren (bewaking, transport, bodemsanering, architectuur, geneeskunde) — lees de specifieke sectorwet vóór je de combinatiestructuur kiest
- DUME-verklaringen of 'déclarations d'engagement' waarin een niet-vergund lid zich presenteert als leidende of uitvoerende partij — juridisch dodelijk
- Geruststellende frases als 'het personeel op de site valt onder contract van de vergunde partner' — lost het vergunningsprobleem van het andere SM-lid niet op
Stel jezelf de vraag
Voor elke opdracht waarvoor je in combinatie inschrijft: heeft elk lid van de combinatie persoonlijk elke wettelijke vergunning, erkenning of toelating die voor de uit te voeren activiteit vereist is? Als het antwoord 'nee' is voor minstens één lid, stop: je riskeert niet-selectie. En laat je niet geruststellen door het argument 'het personeel op de site valt onder contract van de vergunde partner' — dat lost het probleem niet op.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →