Een algemene delegatie voor alle overheidsopdrachten tot 80 miljoen euro valt niet onder "dagelijks bestuur": de Raad van State schorst de selectie van ORES Assets
De Raad van State schorst de selectiebeslissing van ORES Assets in een raamovereenkomst van 56 miljoen euro voor hoogwerkers, omdat de delegatie van alle overheidsopdrachten tot 80 miljoen euro aan een bestuurder van dochteronderneming ORES SC de grenzen van het "dagelijks bestuur" overschrijdt en de gasmarktdecreten bovendien een netbeheerder niet toelaten om rechtstreeks bevoegdheden aan een orgaan van zijn dochter te geven.
Wat gebeurde er?
Op 2 mei 2024 publiceert ORES Assets — de Waalse distributienetbeheerder voor elektriciteit en gas — een opdracht voor een raamovereenkomst "fourniture d'élévateurs à nacelle, incluant la maintenance de l'ensemble" met een maximumbedrag van 56.000.000 EUR excl. btw, via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande mededinging in de speciale sectoren. De selectie-eisen zijn ambitieus: referenties met minimum 12 verkochte hybride nacelles per jaar in 2021, 2022 en 2023; drie referenties van minstens 6.000.000 EUR elk over de laatste vijf jaar; en een eigen intern studiebureau met minstens 5 voltijds equivalenten. Comet Traitements NV — een Belgische producent die naar eigen zeggen al marchés heeft gewonnen voor Fluvius, RESA en ORES — trekt op 17 mei 2024 aan de alarmbel: deze drempels sluiten KMO's uit en zijn onevenredig gezien de beperkte Belgische markt. ORES antwoordt op 30 mei deels toegevend: voor het eerste criterium wordt de drempel via een rectificatief bericht van 6 juni 2024 gehalveerd (van 12 naar 6 nacelles, van 2.400.000 naar 720.000 EUR). Comet dient toch een annulatieberoep in tegen het gewijzigde bestek (zaak 242.328/VI-23.058) en een kandidatuur onder alle voorbehouden. Op 16 juli 2024 wordt Comet niet geselecteerd: voor criterium 2 leverde zij slechts 2 van 3 vereiste referenties, voor criterium 3 noemde zij slechts 2 personen uit haar studiebureau. Op 30 juli 2024 vordert Comet schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Tijdens de pleidooien op 23 augustus 2024 werpt Comet een nieuw middel op: de personen die de beslissingen van 29 april 2024 (goedkeuring selectiecriteria) en 12 juli 2024 (niet-selectie) namen, waren onbevoegd. ORES beroept zich op een beslissing van haar raad van bestuur van 15 december 2021 ("Délégation des marchés publics", gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 17 januari 2022) waarin alle overheidsopdrachten onder 80 miljoen euro worden aangemerkt als "gestion journalière" en gedelegeerd aan de persoon die instaat voor het dagelijks bestuur van dochter ORES SC. De Raad van State maakt daar korte metten mee. Eerst: een delegatie die zo algemeen is dat zij opdrachten tot 80 miljoen euro kan betreffen — waaronder dus zeker opdrachten met een bijzonder strategisch karakter — overschrijdt wat "dagelijks bestuur" redelijkerwijs kan dekken, zeker als de verwerende partij zelf de opdracht als strategisch voorstelt. De omstandigheid dat hoogwerkers gebruikt worden in de dagelijkse activiteit impliceert niet dat hun gunning onder het dagelijks bestuur valt. Tweede, en minstens zo belangrijk: de artikelen 16, § 1 van het elektriciteitsdecreet en 17, § 1 van het gasdecreet laten een netbeheerder toe om de dagelijkse exploitatie toe te vertrouwen aan een dochteronderneming, maar "ne l'habilitent pas à accorder directement une délégation de pouvoirs à l'un des organes de celle-ci". Een netbeheerder kan dus niet zonder decretale basis rechtstreeks bevoegdheden geven aan een orgaan van zijn dochter. Het middel is prima facie ernstig. De Raad van State beveelt de schorsing van zowel de niet-selectie van Comet als de selectie van de andere kandidaten. Het arrest is onmiddellijk uitvoerbaar.
Waarom doet dit ertoe?
Netbeheerders, intercommunales en autonome gemeentebedrijven werken vaak met een filiaal- of dochterstructuur waarin het "dagelijks bestuur" wordt uitbesteed. Daardoor tekenen in de praktijk zeer vaak bestuurders van een dochter de gunningsbeslissingen van de moederentiteit. Dit arrest herinnert er scherp aan dat die constructie twee grenzen kent: (1) decretaal — een delegatie aan de dochter moet binnen de wet passen; sommige sectoriële decreten laten enkel toe om de exploitatie toe te vertrouwen, niet om bevoegdheden rechtstreeks aan de organen van de dochter te geven; (2) materieel — zelfs binnen een geldige delegatie aan de dochter blijft de inhoudelijke grens van het "dagelijks bestuur" gelden; een opdracht van meerdere miljoenen euro's met strategisch karakter valt daar niet onder. Voor inschrijvers die moeten aantreden tegen een dergelijke entiteit is dit bovendien een sterk middel: vraag systematisch het delegatiebesluit op en ga na of de ondertekenaar van de gunningsbeslissing werkelijk bevoegd is.
De les
Als uw organisatie een netbeheerder, intercommunale of autonoom bedrijf is die het dagelijks bestuur aan een filiaal toevertrouwt: controleer vóór elke opdracht van enige omvang twee dingen. Eén: is er een decretale grondslag om bevoegdheden rechtstreeks aan een orgaan van de dochter te geven, of mag u enkel de exploitatie uitbesteden? Twee: valt een opdracht met geschatte waarde in de miljoenen écht onder "dagelijks bestuur"? Een drempel in euro's in een delegatiebesluit maakt een opdracht niet automatisch "dagelijks" — de aard en de strategische draagwijdte tellen ook mee. Neem cruciale opdrachten best door uw raad van bestuur of de moederentiteit laten goedkeuren.
Te onthouden
- Een algemene delegatie van "alle overheidsopdrachten onder 80 miljoen euro" aan het dagelijks bestuur overschrijdt de grenzen van het begrip dagelijks bestuur
- Het elektriciteitsdecreet (art. 16, § 1) en het gasdecreet (art. 17, § 1) laten een DNB toe om de dagelijkse exploitatie aan een dochter toe te vertrouwen — maar geven géén rechtstreekse machtiging om bevoegdheden aan een orgaan van de dochter te delegeren
- Een bedragsdrempel in een delegatiebesluit volstaat niet: ook de aard en de strategische draagwijdte van de opdracht bepalen of zij onder dagelijks bestuur valt
- Onbevoegdheid van de auteur van de gunningsbeslissing is een zelfstandige grond voor schorsing — ook als het bestek en de beoordeling inhoudelijk verdedigbaar zijn
Waarop letten
- De gunningsbeslissing wordt ondertekend door iemand van een filiaal en niet door de raad van bestuur van de aanbestedende overheid zelf — vraag het delegatiebesluit op en controleer of het sectoriële decreet deze constructie toelaat
- Het delegatiebesluit zet één drempel in euro's en noemt alle opdracht daaronder "dagelijks bestuur" — dat is te algemeen en sneuvelt bij opdrachten met strategische waarde
- De aanbesteder presenteert de opdracht zelf als strategisch (investeringen, meerjarig, technisch kritiek) — dan valt zij per definitie moeilijk onder dagelijks bestuur
Stel jezelf de vraag
De beslissing die uw organisatie gaat nemen over een opdracht van meer dan enkele miljoenen euro is ondertekend door een bestuurder van uw filiaal, op basis van een algemeen delegatiebesluit. Kan u per opdracht aantonen dat (1) de delegatie decretaal toelaatbaar is en (2) deze specifieke opdracht redelijkerwijs onder "dagelijks bestuur" valt — of riskeert u een schorsing op grond van onbevoegdheid?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →