Une délégation générale pour tous les marchés publics jusqu'à 80 millions d'euros ne relève pas de la « gestion journalière » : le Conseil d'État suspend la sélection d'ORES Assets
Le Conseil d'État suspend la décision de sélection d'ORES Assets dans un accord-cadre de 56 millions d'euros pour des élévateurs à nacelle, parce que la délégation couvrant tous les marchés publics jusqu'à 80 millions d'euros, confiée à un dirigeant de la filiale ORES SC, excède les limites de la « gestion journalière », et que les décrets énergie n'habilitent pas un gestionnaire de réseau à déléguer directement des pouvoirs à un organe de sa filiale.
Que s'est-il passé ?
Le 2 mai 2024, ORES Assets — le gestionnaire wallon du réseau de distribution d'électricité et de gaz — publie un accord-cadre « fourniture d'élévateurs à nacelle, incluant la maintenance de l'ensemble » d'un montant maximum de 56.000.000 EUR HTVA, en procédure négociée avec mise en concurrence préalable dans les secteurs spéciaux. Les exigences de sélection sont ambitieuses : au moins 12 nacelles hybrides vendues par an en 2021, 2022 et 2023 ; trois références d'au moins 6.000.000 EUR chacune sur les cinq dernières années ; et un bureau d'études interne d'au moins 5 ETP. Comet Traitements SA — un constructeur belge qui dit déjà avoir remporté des marchés pour Fluvius, RESA et ORES — tire la sonnette d'alarme le 17 mai 2024 : ces seuils excluent les PME et sont disproportionnés vu l'étroitesse du marché belge. ORES concède partiellement le 30 mai : un avis rectificatif du 6 juin 2024 divise par deux le premier seuil (de 12 à 6 nacelles, de 2.400.000 à 720.000 EUR). Comet introduit tout de même un recours en annulation contre l'avis rectifié (affaire 242.328/VI-23.058) et dépose sa candidature sous toutes réserves. Le 16 juillet 2024, Comet n'est pas sélectionnée : elle n'a fourni que 2 des 3 références exigées par le critère 2, et n'a nommé que 2 personnes de son bureau d'études pour le critère 3. Le 30 juillet 2024, Comet introduit un recours en suspension d'extrême urgence. À l'audience du 23 août 2024, Comet soulève un moyen nouveau : les auteurs des décisions du 29 avril 2024 (approbation des critères de sélection) et du 12 juillet 2024 (non-sélection) étaient incompétents. ORES invoque une décision de son conseil d'administration du 15 décembre 2021 (« Délégation des marchés publics », publiée au Moniteur belge du 17 janvier 2022) qui range tous les marchés publics inférieurs à 80 millions d'euros sous la notion de « gestion journalière » et les délègue à la personne chargée de la gestion journalière de la filiale ORES SC. Le Conseil d'État balaie l'argument. D'abord : une délégation aussi générale, qui peut porter sur des marchés d'un montant avoisinant 80 millions d'euros — dont assurément des marchés d'une dimension stratégique particulière — excède ce que peut recouvrir la notion de gestion journalière, particulièrement lorsque la partie adverse elle-même présente le marché comme stratégique. La circonstance que les nacelles sont utilisées dans l'activité journalière n'implique pas que leur passation relève du quotidien. Ensuite et tout aussi important : l'article 16, § 1 du décret « électricité » et l'article 17, § 1 du décret « gaz » permettent au GRD de confier l'exploitation journalière de ses activités à une filiale, mais « ne l'habilitent pas à accorder directement une délégation de pouvoirs à l'un des organes de celle-ci ». Un gestionnaire de réseau ne peut donc, sans base décrétale, donner directement des pouvoirs à un organe de sa filiale. Le moyen est prima facie sérieux. Le Conseil d'État ordonne la suspension tant de la non-sélection de Comet que de la sélection des autres candidats. L'arrêt est immédiatement exécutoire.
Pourquoi c'est important ?
Les gestionnaires de réseau, les intercommunales et les régies autonomes travaillent souvent à travers des structures de filiales auxquelles est confiée la « gestion journalière ». En pratique, cela revient à ce que des dirigeants d'une filiale signent fréquemment les décisions d'attribution de l'entité mère. Cet arrêt rappelle sèchement que cette construction connaît deux limites : (1) décrétale — une délégation à la filiale doit tenir dans la loi ; certains décrets sectoriels ne permettent que d'externaliser l'exploitation, pas de déléguer des pouvoirs directement aux organes de la filiale ; (2) matérielle — même à l'intérieur d'une délégation à la filiale valide, la limite matérielle de la « gestion journalière » reste d'application ; un marché de plusieurs millions à caractère stratégique n'y entre pas. Pour les soumissionnaires confrontés à ce type d'entité, c'est un moyen solide à garder en réserve : demandez systématiquement la décision de délégation et vérifiez si la personne qui a signé l'attribution disposait vraiment du pouvoir.
La leçon
Si votre organisation est un gestionnaire de réseau, une intercommunale ou une régie qui confie la gestion journalière à une filiale : vérifiez, avant tout marché d'une certaine ampleur, deux choses. Un : existe-t-il une base décrétale pour déléguer directement des pouvoirs à un organe de la filiale, ou ne pouvez-vous qu'externaliser l'exploitation ? Deux : un marché de plusieurs millions relève-t-il réellement de la « gestion journalière » ? Un seuil en euros dans une décision de délégation ne rend pas automatiquement un marché « journalier » — la nature et la portée stratégique comptent aussi. Pour les marchés critiques, privilégiez une approbation du conseil d'administration ou de l'entité mère.
Posez-vous la question
La décision que votre organisation s'apprête à prendre sur un marché de plusieurs millions d'euros est signée par un dirigeant de votre filiale, sur la base d'une décision de délégation générale. Pouvez-vous démontrer, pour ce marché précis, que (1) la délégation est décrétalement admissible et (2) ce marché relève raisonnablement de la « gestion journalière » — ou vous exposez-vous à une suspension pour incompétence ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →