Iveco betwist de certificering van DAF bij het defensiecontract — terwijl Iveco zelf drie onderdelen van haar eigen offerte regulariseerde
De Raad van State verwerpt het annulatieberoep van Iveco tegen de gunning aan DAF Trucks van een defensiecontract voor 879 vrachtwagens: een EURO III-certificaat op basis van CEE-ONU nr. 49 is gelijkwaardig aan de in 2006 afgeschafte CE-typekeuring, en Iveco heeft geen belang om de regularisatie van DAF's offerte te betwisten omdat ze zelf tijdens de onderhandelingen haar eigen offerte mocht aanpassen op essentiële eisen.
Wat gebeurde er?
In januari 2020 lanceerde de minister van Defensie een onderhandelingsprocedure met bekendmaking voor een omvangrijk defensiecontract: 636 lichte en 243 zware vrachtwagens, plus een open meerjarig contract voor technische ondersteuning. Negen kandidaten, waarvan acht werden geselecteerd. Het bestek (MRMP-L/PN° 19LP101) eiste onder meer — als '[I]'-vereiste, 'indispensable' — dat de dieselmotoren voldeden aan de EURO III-emissienorm conform Richtlijnen 70/220/CE, 88/77/CE of 2005/55/CE. Een 'D'-vereiste verplichtte de inschrijver om bij zijn offerte een conformiteitscertificaat toe te voegen. Op 26 juni 2020 werden 7 initiële offertes ingediend. Na onderhandelingen tussen 10 en 21 augustus 2020 volgden de BAFO's op 25 september 2020. Op 9 december 2020 werd de opdracht gegund aan DAF Trucks (75,46/100) boven Iveco (70,74/100). Iveco betwist: DAF heeft geen CE-typekeuring EURO III ingediend maar certificeringen op basis van het VN-reglement CEE-ONU nr. 49 (gedateerd 30 augustus en 24 september 2020 — dus na de initiële offerte-deadline). De Raad van State verwierp eerder de schorsingsvordering (arrest 249.914 van 25 februari 2021) en bevestigt nu in de annulatieprocedure die lijn. Eerste tak van het eerste middel (onregelmatigheid DAF): ongegrond. CE-typekeuring EURO III kan sinds 2006 materieel niet meer worden afgeleverd — de onderliggende richtlijnen zijn ingetrokken. Bijlage IV deel II van Richtlijn 2007/46/EG bepaalt dat een typekeuring volgens CEE-ONU-reglementen als equivalent geldt voor de CE-typekeuring; voor dieselmotoren verwijst deze bijlage expliciet naar CEE-ONU nr. 49. De door DAF geleverde testen (MX-11 en MX-13) tonen dat de motoren EURO III halen zonder de strengere EURO IV te bereiken (NOx 4,8/4,6 g/kWh vs. EURO III 5 en EURO IV 3,5; CO 0,6/0,5 vs. 2,1/1,5; etc.). Artikel 7 §2 van het KB 23 januari 2012 verankert het recht op gelijkwaardigheid en artikel 8 §1 verbiedt technische specificaties die een obstakel aan mededinging vormen — wat zou gebeuren indien een bewijs werd geëist dat feitelijk niet meer kan worden verkregen. Tweede tak van het eerste middel (DAF had de certificaten pas na de BAFO-deadline van 26 juni geleverd, dus offerte onregelmatig): niet-ontvankelijk bij gebrek aan belang. Uit de vertrouwelijke stukken blijkt dat Iveco zelf tijdens de onderhandelingen haar initiële offerte heeft moeten aanpassen op drie '[I]'-vereisten (IK RADIO 2 werd als optie aangeboden terwijl dat niet mocht; afmetingen IK RADIO 1 & 2 en IK NETWERK stroken niet met de specs — lijnen 35, 37, 38 van het confidentieel dossier), plus nog twee andere '[I]'-punten op lijnen 23 en 72. Artikel 114 §2 KB 23/01/2012 staat onderhandelingen toe om de offertes af te stemmen op het bestek, maar — zoals het Hof van Justitie vaststelt (arrest Nordecon, C-561/12 van 5 december 2013) — niet om een offerte te regulariseren die aan een essentiële eis ontsnapt. Beide partijen hebben dus, in tegenspraak met artikel 114, van de onderhandelingen geprofiteerd om onregelmatigheden weg te werken. Iveco kan niet klagen dat DAF dit deed, want zij deed het zelf. Het enkele vooruitzicht van een volledige heraanbesteding ('nieuwe kans') volstaat niet als belang. Tweede middel (de sub-sub-critère 'coût relatif à un scénario fictif' zou niet verbonden zijn met het voorwerp van de opdracht): eveneens onontvankelijk bij gebrek aan belang. Het rapport toont dat neutralisatie van dit element de klassering niet omkeert: Iveco behaalt 31,11/54 vs. DAF 34,67/54 (in plaats van 30,17 vs. 34,41). Een theoretische 'nieuwe kans' bij heropstart volstaat niet. De aanval op het bestek zelf is overigens onontvankelijk omdat de termijn van 60 dagen (art. 55 §2 Wet 17/06/2013 rechtsbescherming) verstreken was, maar de onregelmatigheid kan wel als middel tegen de gunningsbeslissing worden ingeroepen (lijn van arrest Labonorm, 152.173). Beroep verworpen, Iveco draagt de kosten.
Waarom doet dit ertoe?
Twee lessen in één arrest. Voor aanbesteders die technische specificaties schrijven: een verwijzing naar een norm die in de praktijk niet meer kan worden gecertificeerd is even strafbaar als een verwijzing naar een specifiek merk — het creëert een obstakel aan mededinging, en de Raad van State ondersteunt de pragmatische toepassing van het gelijkwaardigheidsrecht. Voor bid managers is de tweede les bijtender: als je tijdens de onderhandelingen zelf je eigen offerte regulariseert op essentiële eisen, verlies je het morele en juridische recht om de winnaar te verwijten dat hij hetzelfde deed. Het 'ik zou een nieuwe kans krijgen bij heraanbesteding'-argument wordt consequent afgewezen wanneer je eigen offerte dezelfde kwetsbaarheid vertoont.
De les
Als je een beroep voorbereidt tegen een gunning in een onderhandelingsprocedure: check eerst grondig je eigen onderhandelingsdossier. Heeft de aanbesteder jou ook verzoeken tot clarificatie, aanpassing of correctie gestuurd op essentiële ('[I]') punten? Heb je zelf je offerte moeten bijstellen om regelmatig te worden? Als het antwoord ja is, is je hefboom om de regularisatie van de winnaar aan te vallen zo goed als verdwenen — artikel 114 KB Plaatsing beschermt dan niemand selectief. En als aanbesteder: verwijs in je bestek nooit naar een norm of certificering waarvan je niet eerst hebt gecontroleerd dat ze vandaag nog daadwerkelijk kan worden verkregen.
Te onthouden
- Een EURO III-certificaat op basis van CEE-ONU nr. 49 is gelijkwaardig aan de in 2006 afgeschafte CE-typekeuring — Richtlijn 2007/46/EG bijlage IV deel II
- Een bestek kan geen bewijs eisen dat materieel niet meer kan worden geleverd — dat is een obstakel aan mededinging (art. 8 §1 KB 23/01/2012 defensie, en algemener art. 53 §2 KB 18/04/2017 klassieke sectoren)
- Onderhandelingen mogen offertes bijsturen, maar niet een substantiële onregelmatigheid regulariseren (HvJ C-561/12 Nordecon)
- Als je zelf tijdens de onderhandelingen je offerte hebt moeten aanpassen op essentiële eisen, heb je geen belang om dezelfde regularisatie bij de winnaar te verwijten
- Het loutere vooruitzicht van 'een nieuwe kans bij heraanbesteding' volstaat niet als belang bij een middel
- Kritiek op een bestek moet binnen 60 dagen via direct beroep, maar kan wel altijd als onregelmatigheidsgrond tegen de gunningsbeslissing ingeroepen (arrest Labonorm)
Waarop letten
- Een bestek verwijst naar een richtlijn of norm die intussen is ingetrokken of niet meer wordt gecertificeerd — toets gelijkwaardigheid expliciet toe
- Je eigen initiële offerte bevatte onregelmatigheden die je via negotiations hebt weggewerkt — je staat dan zwak om exact dezelfde regularisatie bij de winnaar aan te vallen
- Je middel leunt enkel op het vooruitzicht van een heraanbesteding — de RvS aanvaardt dat al jaren niet meer
- De kritiek raakt een sub-sub-criterium waarvan neutralisatie de klassering niet wijzigt — geen concreet nadeel, geen belang
Stel jezelf de vraag
Voor inschrijvers die overwegen te procederen tegen een gunning: heeft de aanbesteder jou tijdens de onderhandelingen gevraagd om je offerte aan te passen op een of meer '[I]'-punten? Zo ja, dan mag je die regularisatie bij de winnaar niet als middel inroepen — inzake belang sta je op gelijke voet. Voor aanbesteders: staat in je bestek een verwijzing naar een norm van vóór 2010? Check of die norm vandaag nog in een actueel certificaat kan worden gekregen, of dat je de gelijkwaardigheid met moderne CEE-ONU- of ISO-normen expliciet aanvaardt.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →