Wie geen eigen bod indiende, kan toch de papieren opvragen: opdrachthoudende verenigingen moeten ALLES vrijgeven, niet enkel hun publieke kerntaken
De Raad van State vernietigt de beslissing waarin de Vlaamse Beroepsinstantie Proximus' openbaarheidsvraag over de Fluvius-Telenet NetCo-deal onontvankelijk verklaarde, omdat opdrachthoudende verenigingen als 'lokale overheden' in de zin van het Bestuursdecreet gehouden zijn tot openbaarmaking van ál hun bestuursdocumenten — niet alleen van documenten die verband houden met een 'publieke taak'.
Wat gebeurde er?
In 2020 lanceert Fluvius System Operator — het werkbedrijf van elf Vlaamse opdrachthoudende verenigingen (Fluvius Antwerpen, Limburg, West, Riobra, Kempen, Imewo, Midden-Vlaanderen, Zenne-Dijle, Halle-Vilvoorde e.a.) — een oproep voor een operationele partner om een FTTH-glasvezelnetwerk in Vlaanderen uit te rollen. Zowel Telenet als Proximus melden interesse. Op 26 juni 2020 kiest de raad van bestuur van Fluvius Telenet als 'meest geschikte operationele partner'. Op 18 juli 2022 tekenen Fluvius en Telenet een inbreng- en kaderovereenkomst over de oprichting van een joint venture 'NetCo' waarin beide partijen hun kabelnetwerk inbrengen. Proximus is van meet af aan kritisch: zij meent dat deze marktverdeling buiten elke tender- of concessieprocedure om is verlopen. Op 1 augustus 2022 vraagt Proximus, met brieven aan Fluvius én aan elk van de opdrachthoudende verenigingen, alle bestuursdocumenten op: formele en informele beslissingen, de Tramontana term sheet, de inbreng- en kaderovereenkomst, en begeleidende documentatie. Op 9 september 2022 weigeren Fluvius' raadslieden — ook 'namens alle opdrachthoudende verenigingen' — de openbaarmaking, met beroep op de uitzonderingsgronden in de artikelen II.33, II.34 en II.35 Bestuursdecreet (vertrouwelijkheid commerciële belangen, zakengeheimen, e.a.). Proximus gaat bij de Vlaamse Beroepsinstantie openbaarheid van bestuur in beroep met twee afzonderlijke beroepschriften: één tegen de weigering van Fluvius zelf, één tegen de gemeenschappelijke weigering van de opdrachthoudende verenigingen. Op 28 oktober 2022 verklaart de Beroepsinstantie 'het beroepschrift' onontvankelijk. Haar redenering: Fluvius is weliswaar een 'instelling met een publieke taak' (art. II.28, §1, 3° Bestuursdecreet), maar die bepaling geldt enkel 'wat hun publieke taak betreft'. Glasvezel valt volgens de Beroepsinstantie niet binnen Fluvius' kerntaken (de gereguleerde distributie van gas en elektriciteit) — het is een 'zuiver commerciële activiteit'. De Beroepsinstantie verwijst onder meer naar een advies van de VREG van 27 november 2020 en naar het eerder arrest van de Raad van State nr. 254.340 van 25 augustus 2022, dat bevestigde dat het NetCo-project buiten het toepassingsgebied van de overheidsopdrachten- en concessiereglementering valt. Conclusie: op commerciële glasvezelactiviteiten is het openbaarheidsregime niet van toepassing. Proximus vecht die beslissing aan. In het tweede middel voert zij aan dat de Beroepsinstantie artikel II.28, §1, van het Bestuursdecreet en de materiëlemotiveringsplicht heeft geschonden door haar beroep tegen de weigering van de opdrachthoudende verenigingen onontvankelijk te verklaren. De Raad van State geeft Proximus gelijk op dit punt. De kern van de redenering: het Bestuursdecreet maakt een scherp onderscheid tussen de categorieën 'overheidsinstanties' in artikel II.28, §1. Voor 'instellingen met een publieke taak' (3°) geldt de openbaarheid enkel 'wat hun publieke taak betreft'. Voor 'lokale overheden' (2°) geldt die beperking niet — zij zijn onverkort onderworpen aan de openbaarheidsregeling, zij het met de mogelijkheid zich op de uitzonderingsgronden van de artikelen II.33 tot II.39 te beroepen. En de opdrachthoudende verenigingen zijn 'lokale overheden' in de zin van artikel I.3, 5°, e) van het Bestuursdecreet. De Beroepsinstantie heeft die opdrachthoudende verenigingen dus ten onrechte als 'instellingen met een publieke taak' behandeld en ten onrechte getoetst of hun glasvezelactiviteiten binnen hun 'publieke taak' vallen. Die toets heeft geen grondslag in het Bestuursdecreet wanneer het om lokale overheden gaat. De Raad van State vernietigt de beslissing van de Beroepsinstantie van 28 oktober 2022 in zoverre daarin het beroep tegen de weigeringsbeslissingen van 'Fluvius en de leden van de groep Fluvius' onontvankelijk werd verklaard. De zaak gaat terug naar de Beroepsinstantie, die nu wél ten gronde zal moeten beoordelen of de opdrachthoudende verenigingen zich terecht op de uitzonderingsgronden van artikel II.33-II.35 Bestuursdecreet hebben beroepen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest gaat niet over een gunning, maar raakt een thema dat voor elke bid manager relevant is: hoe kom je aan informatie over een deal die buiten elke formele tender om is gesloten? Wanneer een semipublieke speler als een opdrachthoudende vereniging of een gemeentelijk autonoom bedrijf een commerciële joint venture opzet met een private partij — en die transactie volgens de Raad van State zelf (arrest 254.340) niet onder de overheidsopdrachten- of concessiewet valt — dan blijft het Bestuursdecreet de belangrijkste hefboom voor concurrenten om zicht te krijgen op de besluitvorming. Het arrest bevestigt dat opdrachthoudende verenigingen niet kunnen schuilen achter het argument 'dit is geen publieke taak'. Zij moeten hun volledige bestuursdocumentatie openleggen, tenzij zij een specifieke uitzonderingsgrond (zakengeheim, vertrouwelijkheid van onderhandelingen, enz.) concreet kunnen motiveren. Daarnaast is het arrest een bruikbare sleutel voor wie vermoedt dat een contract onrechtmatig buiten aanbesteding werd gegund: zonder de onderliggende stukken is een annulatieberoep vaak een schot in het donker; dit arrest opent die deur een stuk verder.
De les
Als inschrijver of concurrent die zicht wil op een deal zonder formele tender: vraag de onderliggende documenten bij elk niveau tegelijk op — bij de werkmaatschappij (Fluvius, een intergemeentelijk autonoom bedrijf, een gemeentelijk bedrijf) én bij elk van de individuele opdrachthoudende verenigingen of gemeenten. De 'publieke-taak'-beperking geldt alleen voor 'instellingen met een publieke taak'. Opdrachthoudende verenigingen en gemeenten zijn lokale overheden: hun hele documentatie is in beginsel openbaar. Als u een weigering krijgt, lees dan nauwkeurig welke uitzonderingsgrond concreet wordt ingeroepen — een generieke verwijzing naar 'commercieel belang' of 'buiten publieke taak' volstaat niet. Tegen de weigering staat beroep open bij de Beroepsinstantie openbaarheid van bestuur en, daarna, vernietiging bij de Raad van State.
Te onthouden
- Opdrachthoudende verenigingen zijn 'lokale overheden' (art. I.3, 5°, e) Bestuursdecreet) en niet 'instellingen met een publieke taak'
- Voor lokale overheden geldt de openbaarheid onverkort — de beperking 'wat hun publieke taak betreft' is er niet
- Wie informatie zoekt over een niet-aanbestede deal: vraag bij de werkmaatschappij én bij elk van de moeder-opdrachthoudende verenigingen tegelijk op
- Een weigering moet concreet gemotiveerd zijn met een specifieke uitzondering uit art. II.33-II.39, niet met 'valt buiten publieke taak'
- Dit arrest is secundair aan RvS 254.340 (25 aug 2022), dat al oordeelde dat de Fluvius-Telenet NetCo-deal zelf geen overheidsopdracht of concessie is
Waarop letten
- Een semipubliek lichaam dat een commerciële joint venture opzet zonder tender — openbaarheid van bestuur is vaak de enige route om de besluitvorming te reconstrueren
- Weigeringsbeslissingen die zich beroepen op 'dit is geen publieke taak' zonder de juiste categorie (lokale overheid vs. instelling) te onderscheiden
- Gemeenschappelijke weigeringsbeslissingen die formeel namens meerdere entiteiten worden genomen — verifieer of elke entiteit afzonderlijk is onderzocht
Stel jezelf de vraag
Vraagt u openbaarheid van bestuur aan een semipubliek lichaam? Controleer eerst in welke categorie het valt: 'lokale overheid' (art. II.28, §1, 2° Bestuursdecreet — geen publieke-taak-beperking) of 'instelling met een publieke taak' (art. II.28, §1, 3° — enkel voor de publieke taak). Opdrachthoudende verenigingen behoren tot de eerste categorie. Weigert men op grond van 'commerciële activiteit valt buiten publieke taak'? Dan heeft u sterke argumenten om de weigering aan te vechten.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →