Même sans avoir soumissionné, vous pouvez exiger les pièces : les intercommunales doivent tout divulguer, pas seulement leur 'mission publique'
Le Conseil d'État annule la décision d'irrecevabilité de l'Instance flamande de recours en matière de publicité de l'administration concernant la demande de transparence de Proximus sur l'accord Fluvius-Telenet NetCo, parce que les intercommunales sont des 'autorités locales' au sens du Décret relatif à la Gouvernance et sont donc tenues de divulguer tous leurs documents administratifs — pas uniquement ceux relatifs à une 'mission publique'.
Que s'est-il passé ?
En 2020, Fluvius System Operator — la société opérationnelle de onze intercommunales flamandes — a lancé un appel à un partenaire opérationnel pour déployer un réseau fibre optique FTTH en Flandre. En juin 2020, Telenet est choisi comme partenaire ; en juillet 2022, Fluvius et Telenet signent un accord-cadre créant une coentreprise 'NetCo' mettant en commun leurs réseaux câblés. Proximus, candidat non retenu dès le départ, demande en vertu du Décret flamand relatif à la Gouvernance (Bestuursdecreet) tous les documents administratifs relatifs à l'opération, tant auprès de Fluvius que de chaque intercommunale. Le 9 septembre 2022, les conseils de Fluvius refusent en invoquant des exceptions de confidentialité commerciale. Proximus introduit un recours devant l'Instance flamande de recours. Le 28 octobre 2022, celle-ci déclare le recours irrecevable : Fluvius ne serait qu'une 'institution chargée d'une mission publique' au sens de l'article II.28, §1er, 3° du Décret, de sorte que la transparence ne s'applique qu'à sa 'mission publique' — soit la distribution régulée du gaz et de l'électricité. La fibre, selon l'Instance, est une activité purement commerciale hors du champ du régime de publicité. Elle invoque un avis du VREG et l'arrêt antérieur du Conseil d'État n° 254.340 (25 août 2022), qui avait confirmé que le projet NetCo lui-même échappe aux règles de marchés publics et de concessions. Proximus conteste devant le Conseil d'État. Le Conseil accueille le deuxième moyen. Le point décisif : l'article II.28, §1er du Décret distingue soigneusement les catégories. La restriction à la 'mission publique' ne s'applique qu'à la catégorie 3° ('institutions chargées d'une mission publique'), et non à la catégorie 2° ('autorités locales'). Les intercommunales sont des autorités locales au sens de l'article I.3, 5°, e). L'Instance les a donc à tort soumises au critère de la mission publique. Pour les autorités locales, la transparence s'applique pleinement — sauf à faire valoir les exceptions spécifiques des articles II.33 à II.39 (secrets d'affaires, confidentialité des négociations, etc.). Le Conseil d'État annule la décision d'irrecevabilité. L'affaire retourne à l'Instance, qui devra désormais se prononcer au fond sur la pertinence des exceptions spécifiques invoquées par les intercommunales.
Pourquoi c'est important ?
L'affaire ne porte pas sur une attribution, mais touche à une question que chaque bid manager connaît : comment obtenir des informations sur une opération conclue hors de toute procédure formelle ? Lorsqu'un acteur semi-public comme une intercommunale crée une coentreprise commerciale avec un partenaire privé — et que l'opération elle-même échappe au droit des marchés publics — le droit de l'accès à l'information demeure le levier le plus efficace. Cet arrêt confirme que les intercommunales ne peuvent se retrancher derrière l'argument 'ce n'est pas une mission publique'. Leur documentation administrative complète est en principe divulgable, sauf si elles justifient concrètement une exception spécifique.
La leçon
En tant que concurrent cherchant à éclairer une opération non soumise à concurrence : demandez les documents sous-jacents à tous les niveaux simultanément — à la société opérationnelle ET à chacune des intercommunales ou communes concernées. La restriction 'mission publique' ne s'applique qu'aux 'institutions chargées d'une mission publique'. Les intercommunales et communes sont des autorités locales : toute leur documentation est en principe divulgable. En cas de refus, examinez attentivement l'exception spécifique invoquée — un motif générique de 'intérêt commercial' ou 'hors mission publique' ne suffit pas.
Posez-vous la question
Introduisez-vous une demande de publicité auprès d'un organisme semi-public ? Vérifiez d'abord sa catégorie : 'autorité locale' (art. II.28, §1er, 2° du Décret — pas de limitation à la mission publique) ou 'institution chargée d'une mission publique' (art. II.28, §1er, 3° — limitée à la mission publique). Les intercommunales relèvent de la première catégorie. Si le refus se fonde sur 'activité commerciale hors mission publique', vous avez de solides arguments pour contester.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →