Je hebt zelf in je bestek geschreven dat een derde solidair moet meetekenen voor financiële capaciteit. Achteraf zeggen dat die clausule onwettig is, redt je niet
Sibelga selecteert Illunis voor lot 6 op basis van de omzet van een Frans bedrijf (Rohl), maar Rohl heeft nooit een schriftelijke aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid getekend — terwijl Sibelga zelf die aanvaarding had geëist in haar dossier de sélection.
Wat gebeurde er?
Sibelga, de Brusselse intercommunale voor gas en elektriciteit, schrijft een opdracht uit voor de levering van armaturen voor openbare verlichting, opgesplitst in 15 percelen. Voor lot 6 worden 15 kandidaturen ingediend; 12 worden geselecteerd. Vijf inschrijvers dienen een offerte in, waaronder Signify, Illunis en Schreder. Op 3 maart 2026 gunt Sibelga lot 6: Schreder als 'adjudicataire actif' (100%) en Illunis als 'adjudicataire de réserve' (0%). Signify, derde gerangschikt, vraagt schorsing bij UDN. Het selectiecriterium voor lot 6 stelt: 'Een gemiddelde jaarlijkse omzet van minimum 3 miljoen euro over de laatste drie boekjaren met betrekking tot de verkoop van LED-armaturen voor openbare verlichting, geleverd in Europa.' Illunis voldoet niet zelf aan dit minimum en doet een beroep op de capaciteit van een derde, het Franse Rohl, een familiebedrijf uit Erstein (Elzas) met een omzet van 11 tot 16 miljoen euro per jaar. Rohl heeft een DUME ingevuld en heeft zijn middelen ter beschikking gesteld aan Illunis voor de uitvoering van de opdracht. Punt 2.3 van het Sibelga-dossier de sélection bepaalt echter, in toepassing van artikel 78 Wet 17/06/2016: 'Wanneer een ondernemer een beroep doet op de capaciteit van andere entiteiten met betrekking tot economische en financiële capaciteit, eist de aanbestedende overheid dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. De kandidaat voegt bij zijn aanvraag het bewijs van de schriftelijke aanvaarding door de entiteit waarvan de capaciteit wordt ingeroepen. Wanneer die schriftelijke aanvaarding niet wordt geleverd, kan de kandidaat geen beroep doen op de capaciteit van die entiteit.' Op de zitting moet Sibelga toegeven: de kandidatuur van Illunis bevat geen schriftelijke aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid door Rohl. Rohl heeft zijn productiecapaciteit en referenties ter beschikking gesteld — niet zijn financiële capaciteit, en zeker geen solidaire aansprakelijkheid. Sibelga probeert op de zitting te argumenteren dat haar eigen clausule eigenlijk onwettig is omdat artikel 78 een beoordelingsbevoegdheid laat aan de aanbesteder, niet een verplichting. De Raad veegt dat van tafel: Sibelga heeft bij goedkeuring van de opdrachtdocumenten zelf gekozen om de hoofdelijke aansprakelijkheid te eisen en bovendien expliciet bepaald dat zonder schriftelijke aanvaarding de kandidaat geen beroep mag doen op de capaciteit. Volgens het beginsel patere legem quam ipse fecisti is Sibelga gebonden aan haar eigen regels. De selectie van Illunis is onwettig; die onwettigheid 'besmet' de gunningsbeslissing die op de selectie steunt. Voor wat betreft het tweede middel — de regelmatigheid van Schreders offerte (niet-conforme buisarmen) — verwerpt de Raad de eerste twee onderdelen maar oordeelt dat het verslag van nazicht een motiveringsgebrek bevat over de regelmatigheid van de winnende offerte. Schorsing toegekend.
Waarom doet dit ertoe?
Artikel 78 van de Wet overheidsopdrachten geeft de aanbesteder echt een keuzemoment: vereist hij hoofdelijke aansprakelijkheid van de derde wiens financiële capaciteit wordt ingeroepen, ja of nee? Veel bestekken kopiëren standaardclausules zonder daarbij stil te staan. Dat is op zichzelf geen probleem — tot een kandidaat een beroep op een derde doet en de aanvaarding ontbreekt. Voor bid managers is dit kruciaal: als jouw concurrent een derde inroept voor de omzetdrempel, controleer dan of in het dossier (i) de schriftelijke aanvaarding van die derde aanwezig is, (ii) die aanvaarding specifiek financiële capaciteit dekt, en (iii) die aanvaarding ook expliciet de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uitvoering van de opdracht erkent. Als één van die drie ontbreekt en het bestek vraagt het, dan is de selectie kwetsbaar. Voor aanbesteders: schrijf clausules over capaciteitsberoep met zorg, en hou je eraan. Op de zitting argumenteren dat je eigen bestek onwettig is, klinkt nooit goed.
De les
Als je in je dossier de sélection schrijft dat 'wanneer de schriftelijke aanvaarding niet wordt geleverd, de kandidaat geen beroep kan doen op de capaciteit', dan moet je die regel toepassen — ook als de kandidaat overigens prima geschikt lijkt. Wil je flexibiliteit, schrap dan de clausule of formuleer ze als een mogelijkheid in plaats van een verplichting. En als bid manager: bij elke offerte van een concurrent die op een derde steunt voor omzet, check of de aanvaarding er is en wat ze precies dekt.
Te onthouden
- Artikel 78 Wet 17/06/2016 laat de aanbesteder kiezen of hij hoofdelijke aansprakelijkheid van de derde eist — maar zodra die keuze in het bestek staat, is hij eraan gebonden (patere legem)
- Een schriftelijke aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid is een vormvoorwaarde — bij ontbreken kan de kandidaat geen beroep doen op de financiële capaciteit van die derde
- Een DUME of een 'engagement de mise à disposition' van capaciteit dekt niet automatisch hoofdelijke aansprakelijkheid — de aanvaarding moet specifiek zijn
- Een onwettige selectie 'besmet' de gunningsbeslissing die erop steunt, zelfs als er nog andere kandidaten zijn
- Een aanbesteder kan op de zitting niet ontsnappen aan zijn eigen bestek door te zeggen dat zijn eigen clausule onwettig is
Waarop letten
- Een kandidatuur die voor de financiële omzetdrempel verwijst naar een derde — vraag de aanvaardingsdocumenten op zodra je het administratief dossier krijgt
- Een 'engagement de mise à disposition' geformuleerd in termen van productiecapaciteit, referenties of technische know-how — dat dekt geen financiële capaciteit
- Het ontbreken van het woord 'solidaire' of 'hoofdelijk' in de aanvaardingsverklaring van de derde
- Een aanbesteder die op de zitting plots zegt dat zijn eigen clausule 'onwettig' is — dat verraadt dat de selectie kwetsbaar is
Stel jezelf de vraag
Als een concurrent zijn omzet bereikt via een derde: staat in de kandidatuur (i) een handtekening van die derde, (ii) een uitdrukkelijke verwijzing naar financiële capaciteit (geen technische), en (iii) een expliciete aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uitvoering van de opdracht? Drie keer ja = ok. Eén keer nee = schorsingsdossier.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →